A evolução histórica e os novos horizontes da incorporação imobiliária e do condomínio edilício no direito brasileiro

Fonte: Revista Síntese Direito Imobiliário. Edição 29 – Set/Out 2015. Páginas 73 a 102.

1) Introdução

Há cinquenta anos atrás, a entrada em vigência da Lei nº 4.591/64 representou um verdadeiro marco jurídico na regulação do condomínio e da incorporação imobiliária no Brasil. Aperfeiçoada posteriormente pelo novo Código Civil e pela Lei nº 10.931/2004, a Lei de Condomínios e Incorporações resiste até os nossos dias como o diploma legal que sistematizou e trouxe segurança para o setor imobiliário nacional. O aniversário da Lei nos inspira a fazer uma reflexão em duas vias: a primeira consiste em reconstruir a evolução histórica dos institutos da incorporação e do condomínio no sistema jurídico brasileiro; a segunda, em analisar o tempo de vigência da Lei, desde o impacto da sua aprovação até o seu atual horizonte de aplicação.

Partindo da reconstrução histórica da legislação pátria, é possível obter um entendimento das transformações sociais e jurídicas que permearam a regulamentação dos institutos do condomínio e da incorporação imobiliária. O projeto de lei concebido por Caio Mário da Silva Pereira respondia a uma necessidade do setor imobiliário, que não dispunha ainda de uma legislação adequada. O crescimento dos investimentos nesse setor dependia de uma urgente regulação jurídica, que deveria consolidar um novo sistema de proteção ao adquirente, trazendo um cenário de segurança para o mercado imobiliário.

Desde a aprovação da Lei até os nossos dias, muitas foram as transformações da sociedade brasileira, da economia nacional, do mercado imobiliário, da legislação pátria e da situação política do país. Os novos horizontes jurídicos produzidos pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil, além das alterações expressas da Lei, ensejam uma nova hermenêutica, pautada pelos princípios da função social da propriedade e do contrato. Tomando-se por base o método histórico, o objetivo deste artigo é estabelecer uma compreensão jurídica da Lei nº 4.591/64 e de seus atuais desdobramentos, a fim de reconstituir o seu fio condutor e a sua essência: a proteção ao interesse coletivo.

2) Do Brasil-colônia ao Império

Um olhar atento ao passado conduz-nos a percorrer o longo período que recobre todo o Brasil colonial, desde o descobrimento até a proclamação da Independência em 1822. Nosso ponto de partida é o marco histórico da expedição de Cabral, cuja partida se deu no dia 9 de março de 1500, após um festivo domingo em Lisboa. A “descoberta” do Brasil na manhã do dia 23 de abril do mesmo ano dava continuidade ao expansionismo marítimo português do séc. XV. Nesse século, inúmeras expedições portuguesas foram, pouco a pouco – de Gil Eanes, em 1433, a Bartolomeu Dias, em 1487 -, fazendo o percurso da costa africana, até o Cabo da Boa Esperança.[1]

A tese de que o Brasil fora descoberto por acaso surgiu na Lisboa da segunda metade do séc. XVI, por obra dos cronistas e historiadores oficiais da corte, Fernão Lopes de Castanheda, João de Barros e Gaspar Correia, pelo menos vinte anos após a morte de Don Manoel, do capitão-mor Pedro Álvares Cabral e do escrivão Pero Vaz de Caminha.[2] Essa tese denotava o desprezo que a Coroa reservava ao Brasil e durante séculos foi considerada uma verdade histórica. Entretanto, “a leitura atenta da carta de Caminha e da Relação do Piloto Anônimo parece revelar que tudo na viagem de Cabral decorreu na mais absoluta normalidade e que a abertura de seu rumo oeste foi proposital”.[3] Mais de 300 anos foram necessários para que esses episódios fossem esclarecidos, com a redescoberta da carta de Pero Vaz de Caminha, a qual estivera arquivada por quase três séculos. Soma-se a essa questão a polêmica suscitada pelo fato de que o solo brasileiro já havia inclusive sido pisado por espanhóis, chefiados pelo capitão Vicente Yañez Pinzón, em 26 de janeiro de 1500, em local ainda discutido pelos historiadores, entre o cabo Orange, atual fronteira do Brasil e da Guiana Francesa, e o cabo Santo Agostinho, em Pernambuco.[4]

Antes disso, já em 1494, portugueses e castelhanos haviam dividido o mundo entre si, através do tratado firmado na pequena cidade de Tordesilhas. Afastados dessa partilha, os franceses não aceitaram a validade jurídica do tratado e passaram a assediar a costa brasileira. As novas disputas despertaram a necessidade de ocupação do território, passados mais de 30 anos desde que Cabral tomou posse oficialmente do Brasil. Até então, a vasta costa brasileira estivera praticamente abandonada a náufragos e degredados portugueses e espanhóis, além de traficantes de pau-brasil.[5] Entre 1534 e 1536, implantava-se o modelo de colonização já conhecido dos portugueses, utilizado anteriormente na ilha da Madeira e no próprio território português em 1375.[6]

O sistema dividia o território brasileiro em áreas chamadas de “donatarias” ou “capitanias hereditárias”, cujos lotes possuíam as enormes dimensões de cerca de 350 km de largura cada um, prolongando-se, em extensão, “até a linha de Tordesilhas, em algum lugar no interior ainda desconhecido do continente”.[7] Os 15 lotes em que foi dividido o território brasileiro perfaziam, ao total, 12 capitanias, as quais terminaram nas mãos de membros da pequena nobreza. Os donatários recebiam a própria terra e os poderes para administrá-la, porém sem nenhum recurso. Em razão disso, o projeto de colonização resultou em total fracasso. Prova é que apenas duas das 12 capitanias se desenvolveram em seu período inicial: Pernambuco e São Vicente.[8]

O sistema donatarial apresentava dois ângulos básicos: o da repartição política (da jurisdição e do imperium) e a distribuição do solo entre os moradores, que se fazia seguindo o modelo português das sesmarias.[9]

As Sesmarias

A origem da evolução fundiária brasileira estabeleceu-se no sesmarialismo. Sendo o Brasil uma colônia da Coroa portuguesa, a ele foi aplicada a legislação real lusa, inclusive no que tange ao modelo de doação e administração das terras. Precisamente o grande problema enfrentado no sesmarialismo brasileiro foi que a situação da colônia era bastante diferente da portuguesa quando da introdução desse sistema em Portugal, por volta de um século e meio antes da colônia.

A concepção das sesmarias e a sua aplicação ao solo português teve por orientação jurídica a repulsa ao solo inculto, herdada da tradição romana e visigoda. Na legislação de D. Fernando, de 1375, a primeira lei de sesmarias, “a cultura do solo é obrigatória tendo em vista o interesse coletivo – o abastecimento”.[10] Como observa Ângela Silva, a lei de Don Fernando pode ser considerada, de um lado, uma “lei de reforma agrária totalitária”; porém, de outra banda, ela continha a ideia embrionária da função social da propriedade, representada pelo controle da produtividade.[11]

Os sesmeiros possuíam nesse contexto a incumbência de investigar quais eram as terras incultas e de taxar os donos e seus lavradores, podendo inclusive confiscá-las e redistribuí-las. O disciplinamento sesmarial lusitano sobreviveu no tempo e passou a ter alcance geral nas Ordenações do Reino. Posteriormente, as Ordenações Manuelinas (1514)[12] e as Filipinas (1603)[13] foram, sucessivamente, aplicadas ao Brasil.

O conceito de sesmaria possui discutida etimologia. As alternativas mais conhecidas são que a palavra derivaria do verbo sesmar (dividir) ou que derivaria do latim hipotético siximum (a sexta parte). Conforme o historiador e jurista Costa Porto, há uma explicação da origem do termo baseada em um fato histórico, que nos parece a mais pertinente. As terras distribuídas diziam-se de sesmaria porque “a repartição se processava através dos Sesmeiros, integrantes do Siximum, ou Sesmo, colégio integrado de seis membros – os Seviri, encarregados de repartir o solo entre os moradores, fracionando as áreas dos terrenos de alfoz das cidade em pequenos tratos.”[14] A palavra sesmaria deriva de “sesmeiro”, que era o almoxarife encarregado de dar e repartir o solo entre os moradores e lavradores, a fim de que o solo não se tornasse inculto ou abandonado.

A definição legal de sesmaria encontra-se no Título XLIII do Livro IV das Ordenações Filipinas (cujo texto muito pouco alterou a definição já existente nas Ordenações Manuelinas): “Sesmarias são propriamente as dadas de terras, casaes, ou pardieiros, que foram, ou são de alguns Senhorios, e que já em outro tempo foram lavradas e aproveitadas, e agora o não são. As quaes terras, e os bens assi danificados, e destruídos podem e devem ser dados de sesmarias, pelos Sesmeiros, que para isso forem ordenados. E a Nós sómente pertence dar os ditos Sesmeiros, e os pôr nos lugares onde houver terras ou bens de raiz que de sesmaria se devão dar”.[15]

No Brasil, por conta das pressões externas e das invasões, além da necessidade de resolver o problema do solo inculto, seria preciso promover o povoamento e a colonização do território. Adotando a forma jurídica das Ordenações, Don João III determinou aos capitães a repartição e distribuição de sesmarias entre os moradores, para que assim pudessem eles se estabelecer na terra e cultivá-la.[16] Exigia-se do sesmeiro o pagamento do dízimo e o cultivo da terra estabelecido na doação. Conforme as Ordenações Filipinas, a concessão de terreno implicava em aproveitamento no prazo máximo de cinco anos, sob pena de anulação automática, tornando-se essas terras devolutas.

Aos olhos de hoje, a iniciativa da Coroa portuguesa pode parecer-nos censurável. Porém, é preciso ressaltar que não havia fórmula alternativa à distribuição do solo para incentivar o povoamento da colônia, o qual, mesmo com um sistema de doações, mostrou-se moroso. Os erros não derivam tanto da fórmula empregada, mas do uso do mesmo instituto das sesmarias quando o objeto, o método de fiscalização e a finalidade eram bastante distintos. Como assevera Costa Porto, entre Portugal de D. Fernando e o Brasil de D. João III, só havia um ponto em comum: “a existência de solo sem cultura, sem aproveitamento, inexplorado”.[17] As causas não eram as mesmas: no Reino, a incultura resultava do descaso dos senhorios, enquanto no Brasil, decorria da falta de população. Em Portugal, era possível apontar o binômio “pouca terra e muita gente”; já no Brasil ocorria exatamente o contrário. Outros, ademais, eram seus objetivos, pois em Portugal a distribuição do solo vislumbrava a produção e o abastecimento, enquanto no Brasil o objetivo era a produção, porém com a finalidade precípua de povoamento. Quanto ao método de fiscalização, o sistema tinha em Portugal, por seu pequeno tamanho, funcionários encarregados de distribuir o solo em cada cidade, enquanto no Brasil tudo era administrado pelos donatários, de forma excessivamente centralizada, os quais residiam nas sedes e ignoravam o que se passava no interior.[18] Todas essas diferenças explicam porque a cópia do sistema, assim como dos procedimentos portugueses, refletindo um Reino que legisla de longe, sem conhecer a realidade da colônia, conduziu ao seu fracasso no Brasil, com apossamentos irregulares e inúmeras devoluções por desocupação e abandono.

Até o final do séc. XVII, não havia limite para a concessão de sesmarias. A demanda por terras levou o governo metropolitano a limitar a sua concessão ao máximo de quatro léguas de comprimento por uma de largura. Na Carta Régia de 1697, o limite foi reduzido para “três léguas e depois, sucessivamente, para duas, uma e meia légua”.[19] No entanto, essas medidas restritivas foram inócuas, pois não conseguiram deter o processo de expansão territorial praticado por fazendeiros.[20]

Eram também comuns os conflitos envolvendo a transmissão das sesmarias e as disputas por uma mesma sesmaria com duas titulações divergentes. Ilustra bem esse tipo de situação o caso apresentado por Maria M. Motta, referente à Fazenda de São Bento, localizada na antiga região do município de Maricá, no Estado do Rio de Janeiro.[21] Em 1822, o alferes José Gomes da Cunha Viera abre um processo de libelo contra o Mosteiro de São Bento, alegando que as terras entre a Serra da Gururapina até a Ponta Negra eram devolutas e foram concedidas em sesmarias, no ano de 1686, a Francisco Ferreira Drumond. Este teria transmitido as terras a Custódio José Ferreira Guimarães, que, por sua vez, transmitiu-as a José Gomes da Cunha Vieira, inventariante dos bens do sogro. De outra banda, os beneditinos alegavam que a concessão do Mosteiro abrangia as terras alegadas por Vieira, em sesmaria concedida havia mais de 50 anos antes daquela concedida a Drumond. Esse conflito se estende no Oitocentos, com as novas tentativas de transmissão das terras e a vitória final do Mosteiro pela promoção do Auto de Despejo contra José Gomes da Cunha Vieira.

A cidade colonial e os primeiros desenvolvimentos urbanos

Ao longo de três séculos, os processos de urbanização e o desenvolvimento das vilas e cidades brasileiras estiveram visceralmente relacionados ao sistema colonial, organizado e administrado em capitanias e sesmarias, bem como marcados por diversos ciclos econômicos de expansão da colonização. A ocupação e colonização portuguesa obedeceu a modelos de monocultura para a extração de matéria-prima brasileira, combinada com o uso de mão-de-obra indígena e escrava, e o tráfico de escravos.

Desde o descobrimento até o desembarque da família Real ao Brasil em 18 de janeiro de 1808, foram pelo menos quatro os grandes ciclos econômicos no Brasil.[22]Um período preliminar estendera-se de 1500 a 1530, centrando-se basicamente na extração de pau-brasil. Iniciava-se, em seguida, de 1530 a 1640, um período de ocupação efetiva, sob o modelo da grande propriedade, voltada em grande número para a produção de açúcar. Nas regiões de Pernambuco e da Bahia a produção de açúcar alastrou-se rapidamente, embora nem todas as propriedades dispusessem de engenho próprio. O engenho compreendia a moenda, a caldeira e a casa de purgar. Todas essas propriedades possuíam a casa-grande, habitação do senhor, e a senzala dos escravos, bem como instalações acessórias. Além disso, começava nesse período, embora em menor escala, o cultivo do tabaco.[23] A partir de 1640 até 1770, iniciava um novo sistema político e administrativo na Colônia, em razão da libertação de Portugal da dominação espanhola, bem como da sua privação em relação ao mercado asiático e das novas invasões holandesas por volta de 1630 no nordeste brasileiro. O aumento do interesse de Portugal pela sua Colônia contribuiu para uma ainda maior centralização do domínio Português. Um novo ciclo iniciou-se com a ocupação do Centro-sul objetivando desenvolver a mineração, com a pecuária no nordeste e a colonização do vale amazônico para fins de colheita florestal. Posteriormente, entre 1770 e 1808 ocorreu o período designado por Caio Prado Júnior como apogeu da Colônia, com a decadência da mineração e o progresso da lavoura algodoeira, facilitada pela simplicidade de sua produção. Ao lado do açúcar, a produção de algodão aumentou de maneira vertiginosa, igualmente trabalhada pela mão-de-obra escrava. Esse período de consolidação conheceria ainda a incorporação do Rio Grande do Sul e o estabelecimento da pecuária, encerrando-se por conta da vinda da família Real ao Brasil.

Interessa-nos conhecer um pouco da realidade das cidades coloniais. Sérgio Buarque de Holanda, no clássico Raízes do Brasil, acentua que o Brasil, como na maioria dos países de colonização recente, mal conheceu estabelecimentos intermediários entre os meios urbanos e as propriedades rurais, cuja distinção correspondia, de um modo bastante peculiar, à “distinção clássica e tipicamente europeia entre a cidade e a aldeia”.[24] Com a falta do incremento das cidades e do atraso na formação de uma classe não-agrária, sucedeu progressivamente que a terra concentrou-se na mãos de pessoas que habitavam a cidade e consumiam a produção dos elementos rurais. É significativo o fato de que, naquele período, os centros urbanos brasileiros se ressentiam da ditadura dos domínios rurais, pelo fato de que as funções mais elevadas eram exercidas pelos senhores de terras.[25] O acento na vida rural estava bem alinhado ao espírito da Coroa portuguesa.[26] A ocupação, de início, predominantemente litorânea, conhece apenas no seu terceiro século um afluxo mais elevado de emigrantes para o “interior”. Tudo isso explica porque as primeiras cidades coloniais e vilas foram construídas tendo como objetivo maior o domínio rural e a extração de matéria-prima, faltando-lhe, em contraste com a América espanhola, uma legislação prévia abundante, a criação de núcleos estáveis e bem ordenados, com zelo político sobre o território e um traçado urbano operado desde o centro ou da praça maior.[27]

No contexto do urbanismo colonial, observa-se “o predomínio do irregular”.[28] Desde o fim dos tempos coloniais, a irregularidade urbana passou a ser vista como obstáculo a uma urbanização mais ordenada e adequada.[29] Salvador seria um exemplo desta observação.[30] Os principais motivos dessa irregularidade estavam, em primeiro lugar, na escolha dos sítios para a construção das cidades, localizados em zonas fluviais e navegáveis, assim como dotadas de um relevo que permitia a defesa. Em segundo lugar, o poder público não fornecia normas e orientações claras quanto ao modelo a ser seguido no traçado urbano. “As Ordenações apenas de forma genérica faziam alusões aos aspectos de conformação e ordenação dos aglomerados citadinos.”[31] A orientação sobre a concentração e o traçado das cidades somente se tornaram efetivas, posteriormente, nos centros de maior importância. Ainda mesmo nesses casos, o crescimento urbano periférico reencontrou a desatenção quanto à configuração da morfologia urbana.

O regramento acerca dos edifícios e das servidões do Brasil colonial também derivava das Ordenações do Reino. Essas normas estavam inclusas no título que regulava a função dos almotacés, um tipo de oficial que atuava no âmbito do município para supervisionar o mercado, os pesos e medidas, os aspectos construtivos e sanitários das cidades e vilas. Nesse sentido, o Título LXVIII (Dos Almotacés), §§ 22 a 42, do Livro I das Ordenações Filipinas, regulava o conteúdo do direito de construção, de servidão, de vizinhança e uma forma ainda rudimentar do direito de condomínio. No § 34, as Ordenações determinavam que se a casa pertence a dois senhorios, a um pertence o sótão e ao outro o sobrado.[32] Essa era a previsão das Ordenações para a divisão da propriedade imobiliária por andares.

O panorama jurídico urbanístico e imobiliário do Brasil colonial constituiu-se, portanto, ao longo de mais de três séculos, pela influência portuguesa, aplicando-se ao nosso território as Ordenações do Reino, Manuelinas e depois as Afonsinas. Reproduziu-se aqui, ao longo de vasto período, através das capitanias, o sistema das sesmarias, cujo modelo de controle do uso do solo foi utilizado para garantir a povoação litorânea e os seus avanços em direção ao continente. As cidades e vilas brasileiras serão resultado da aplicação da legislação lusa no tocante ao uso das terras e às construções, até a Independência, subsistindo ainda a aplicação de inúmeras regras das Ordenações em pleno Brasil-Império. São esses os aspectos sobre os quais passaremos a discorrer.

3) Do Império aos primeiros anos da República

O regime sesmarial implantado no Brasil deixou nefastos reflexos na estrutura rural do País. Os grandes latifúndios formaram-se a partir do sistema de colonização do solo.[33] Nos moldes precários em que foi adotado no Brasil, o regime não beneficiou a agricultura, atividade lastro da economia brasileira do Brasil no período colonial; pelo contrário, a estava prejudicando, o que levou o patriarca José Bonifácio de Andrada e Silva, a arrancar de D. Pedro I a Resolução nº 76 de 17 de julho de 1822, que extinguiu o regime sesmarial no Brasil.[34]

A Lei de Terras

A partir daí, generalizou-se o sistema de aquisição da propriedade pela ocupação pura e simples do território brasileiro, até a vigência da Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, conhecida como a primeira Lei de Terras do Brasil.

O referido diploma teve o mérito de ser a primeira lei editada com o mister de regular a propriedade de terras no País (embora tenha mantido, em muito, o modelo dos grandes latifúndios). O seu objetivo primordial foi o de proibir a posse de terras devolutas, entendidas estas as que “não estão incorporadas ao patrimônio público, como próprios, ou aplicadas ao uso público ou objeto de domínio ou de posse particular, manifestada esta em cultura efetiva e morada popular”.[35]

Denote-se que as sesmarias, desde sua origem, ao tempo do rei D. Fernando, sempre foram concedidas para o cultivo do solo. Seguindo a tradição nesse aspecto, a Lei nº 601/1850 considerou a cultura efetiva do solo como condição essencial para deixar no patrimônio privado as terras com, pelo menos, início de cultura, fazendo retornar ao patrimônio público as terras não cultivadas.

A Lei de Terras só foi regulamentada alguns anos depois, pelo Decreto nº 1.318 de 30.1.1854. Tal regulamentação previa a possibilidade de que as posses até 1854 fossem devidamente regularizadas. Entretanto, a data fatal para a regularização das posses foi, de tempos em tempos, dilatada, o que favorecia os grandes latifundiários. O processo de regularização era administrativo, facilitando a incidência de atos fraudulentos. As fraudes quanto às datas de posse e às transferências das terras devolutas – as quais passaram a pertencer, desde a Lei nº 601/1850, ao governo imperial e após a Proclamação da República (1889), aos Estados – acabaram por dilapidar o patrimônio público, criando-se, às suas custas, imensos latifúndios particulares.

Outro aspecto marcante da Lei de Terras é que ela instituía a compra como único instrumento capaz de legitimar a aquisição da propriedade rural no Brasil. O artigo 1º da referida lei dispunha que “ficam proibidas as aquisições de terras devolutas por outro título que não seja o de compra”.

Embora com imprecisões, a Lei nº 601 de 1850 representou um marco legislativo em direção a um ordenamento jurídico verdadeiramente brasileiro, adequado à realidade pátria. A necessidade do Brasil em contar com uma legislação própria, fica evidenciada no grande número de leis esparsas que começam a vigorar no País, convivendo até o início da vigência do Código Civil com as Ordenações lusas.

Neste sentido, é importante ressaltar que o século XIX, especialmente na segunda metade, é marcado por grandes alterações no cenário político, social e econômico, exigindo leis que regulassem esta nova realidade. É um período auge, onde o País entra bruscamente em franca prosperidade e larga ativação econômica. Fundam-se empresas, bancos, sem contar os grandes empreendimentos como a construção de estradas de ferro e companhias de navegação a vapor. O Brasil ingressa num novo plano que desconhecera no passado e nasce para a vida moderna das atividades financeiras; o comércio em todas as modalidades se expande. Mas é sobretudo na agricultura que se observará o grande crescimento da produção brasileira. A lavoura do café, gênero então de largas perspectivas nos mercados internacionais, contará com uma base financeira sólida e de crédito, bem como um aparelhamento comercial suficiente que permitirá a expansão da economia do País.

A evolução econômica experimentada à época perfazia-se ao mesmo tempo em que entrava em decadência o sistema escravagista, que fora desde o início do séc. XIX alvo da oposição internacional ao tráfico – sobretudo a inglesa, por interesses diretos na economia brasileira. Deste sistema dependiam, nos moldes em que foram estruturadas, as atividades econômicas baseadas na monocultura. Por isso, a extinção do uso da mão de obra escrava provocava a apreensão de que o país entrasse em colapso. A partir do estabelecimento de medidas para a repressão do tráfico de escravos, pela Lei Eusébio de Queiroz, de 1850, a população escrava, sem o reforço permanente do tráfico, começava a entrar em declínio.[36] Não faltava quem visse na abolição da escravidão o fim da economia da grande lavoura; considerava-se que não seria possível ajustar a ela o trabalho livre e assalariado, especialmente do imigrante europeu. Falhará a previsão, pois com a abolição da escravatura, que veio definitivamente ocorrer em 1888,[37] a expansão da lavoura do café continuará progredindo, inclusive em ritmo mais acentuado, contando com trabalhadores livres e imigrantes europeus.

Para o ilustre historiador e economista Caio Prado Jr., tudo isso resultará numa completa remodelação material do Brasil. “O Império, quando em 1889 se extingue e é substituído pela República, terá coberto uma larga e importante etapa da evolução econômica do país”.[38] A República romperá os quadros conservadores dentro dos quais se mantivera o Império, desencadeando um novo espírito, em tom social bem mais de acordo com a prosperidade material que experimentava o país.

As Consolidações das Leis Civis (de 1858 e de 1899)

Em 1858, sem desvincular-se da legislação portuguesa – nesta época vigiam, em grande parte, no que tange à vida civil, as Ordenações Filipinas –, é publicada a primeira Consolidação das Leis Civis do Brasil, de autoria de Teixeira de Freitas, “o jurisconsulto do Império”. Por força desta Consolidação, foram compiladas todas as leis civis esparsas até então vigorantes. Não obstante o enorme esforço desempenhado pelo nobre jurista, é evidente que em vários assuntos a Consolidação ficou devedora de uma sistematização mais apurada.

A Consolidação declarava, em seu art. 884, que o domínio consiste “na livre faculdade de usar e dispor das cousas”[39]. Faltou-lhe, porém, uma abordagem mais criteriosa da classificação desta faculdade e dos direitos reais a ela relacionados. Somente seis anos depois, a Lei Hipotecária, aprovada em 24 de setembro de 1864, vinha trazer uma classificação dos ônus reais, em seu art. 6º: a servidão, o uso, a habitação, a anticrese, o usufruto, o fôro, e o legado de prestações ou alimentos expressamente consignado no imóvel; tratando todos os demais ônus como pessoais.[40]

No que tange à aquisição, revalidação ou legitimação de terras devolutas, o art. 904 da Consolidação de 1858[41] remete a leis brasileiras especiais, quais sejam, a Lei nº 601 de 1850, em vigor à época, bem como o Decreto 1.318/1854, que a regulamentava e estabelecia os critérios e condições da repartição geral das terras públicas. Na mesma linha, o art. 905 da Consolidação de Teixeira de Freitas determinava que todos os possuidores de terras, em conformidade com as leis especiais, são obrigados a fazer registrá-las.[42]

No campo dos prédios em condomínio, a Consolidação, no seu artigo 946, ratificou o conteúdo das Ordenações Filipinas (Livro I, T. 68, § 34), assim dispondo: “Art. 946. Se uma casa fôr de dois dônos, pertencendo á um as lojas e ao outro o sobrado, não póde o dono do sobrado fazêr janella, ou outra obra, sobre o portal das lojas.”[43] Desde as Ordenações, este era o único dispositivo aplicável aos condomínios em edificações, além do disciplinamento do direito de construção, de servidão e de vizinhança.[44]

Em 1899, em plena República, e a um passo do séc. XX, teremos a Nova Consolidação das Leis Civis brasileiras, escrita por Carlos de Carvalho, aplicável no Brasil até 01.01.1917, data de entrada em vigor do Código Civil Brasileiro.

Esta Consolidação apresenta-se bem mais evoluída na sua sistemática em comparação à primeira, onde a propriedade é tratada em capítulo próprio, ao lado da compropriedade e dos direitos reais sobre bens alheios. Ganha notável destaque o tratamento da compropriedade, sobretudo no tocante ao rateio das despesas comuns e à determinação de frações ideais. O conceito de “rateio das despesas comuns” entre os condôminos está bem identificado no art. 386, que determina a responsabilidade dos comproprietários pelas despesas de conservação, melhoramento e manejo, na mesma proporção de suas partes ideais.[45]  Da mesma forma, a determinação da fração ideal de bem imóvel havidos em comunhão aparece em seguida, no art. 391, atribuindo-se ao agrimensor “precisos cálculos para pôr em relação as quantidades aritméticas”.[46]

Baseada na Nova Lei de Hipotecas (instituída pelo Decreto nº 169-A, de 19 de janeiro de 1890) a Consolidação de Carlos de Carvalho trouxe expressamente em seu art. 401 o rol de direitos reais sobre bens alheios: (1) com existência principal (o uso, a habitação, o usufructo, a servidão, a emphyteuse, o legado de prestações ou alimentos consignados em determinados bens) e (2) com existência subordinada às obrigações que garantem (o penhor, a retenção, a antichrese a hypotheca).

Quanto às edificações, em seu art. 612, a Nova Consolidação apenas reiterou o disposto na legislação anterior, corroborando mais uma vez a antiga regra das Ordenações, anteriormente mencionada. Alguns aperfeiçoamentos no que tange ao direito de construção e de vizinhança foram fruto das legislações que avançaram na última década do séc. XIX. Um exemplo disso foi o Decreto nº 1.663, de 30 de janeiro de 1894, que aprovou o regulamento da repartição geral dos telégrafos. Por influência deste regramento, as limitações do direito de construir, até então inspiradas preponderantemente nas relações de vizinhança, ampliam-se no sentido de resguardar o interesse público relativo à passagem das linhas telegráficas. Assim dispõe o art. 614 da Consolidação: “O proprietário tem o direito de levantar construção no terreno até a maior altura, mas não poderá opôr-se á passagem das linhas telegráficas ou telefônicas e á colocação de pontos de apoio pelos terenos ou sobre os telhados, salvo o direito á indemnisação e á reparação dos damnos causados.[47]

Vista sobre vários aspectos, a Nova Consolidação das Leis Civis brasileiras, cuja compilação foi fruto do trabalho do eminente jurista Carlos de Carvalho, representou um avanço, muito embora já se reclamasse uma completa reformulação da legislação civilista, como expressão maior da necessidade de um corpo civil único e brasileiro, que pudesse perdurar no tempo.

4) Do Código Civil de 1916 ao Decreto nº 5.481/1928

Como pudemos ver até agora, em meados do séc. XIX, o ordenamento jurídico brasileiro conheceu um conjunto de importantes transformações legislativas que levaram à extinção do sistema de sesmarias e a um novo disciplinamento da propriedade do solo. Embora esse século tenha conhecido notáveis progressos legislativos, havia ainda muitas falhas, das quais se sobressaía a falta de um Código que disciplinasse o direito civil. As Ordenações lusas, reafirmadas pela Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas (1858), e depois pela Consolidação das Leis Civis de Carlos de Carvalho (1899), continuaram parcialmente em vigor no Brasil até a sua completa revogação em bloco pelo Código Civil brasileiro.

O Código Civil de 1916

A necessidade de um corpo sistemático de direito civil já era sentida desde os tempos da Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas e mais ainda enfatizada por Carlos de Carvalho. No entanto, o que se pode notar é que estas compilações não rompiam totalmente com o ordenamento luso. Ao contrário, Carlos de Carvalho afirmava que seria temerário repudiar a parte ainda em vigor das Ordenações.[48] Por essa razão, apesar dos enormes avanços representados pelas Consolidações, faltava ainda um Código que aperfeiçoasse a sistematização dos direitos civis e constituísse uma ruptura definitiva com as Ordenações do Reino.

Temos de lembrar que as capitais começavam, no início do séc. XX, a ganhar um novo formato urbano, com um grande nó de complexidades. De um lado, há um progressivo aumento da instalação de indústrias, gerando polos de desenvolvimento. De outro, o crescimento desordenado das cidades produzia inúmeros problemas urbanos. Grande parcela das cidades carecia de infraestrutura e não possuía um planejamento adequado. Além disso, o êxodo em direção aos grandes centros urbanos é crescente, não havendo políticas ajustadas para a distribuição do solo e para a habitação. Uma tentativa de solução foi a criação de novos loteamentos. Em São Paulo, por exemplo, o bairro Jardim América, fruto de um loteamento projetado pelo urbanista inglês Barry Parker, teve a sua primeira casa construída em 1915.[49] Desde a última década do séc. XIX, formam-se muitos bairros populares e comunidades irregulares, estas últimas sem alternativas de solução para o problema habitacional. As inúmeras e rápidas transformações exigiam uma legislação mais avançada para tentar resolver tais problemas.

É nesse clima que, no dia 1º de janeiro de 1916, o Presidente Wenceslau Braz, sancionou a Lei nº 3.071, instituindo o primeiro Código Civil brasileiro, cujo projeto havia sido elaborado por Clóvis Bevilácqua em 1901. Transcorrida a contagem do período de vacatio legis, determinada no art. 1806, o Código passou a vigorar no dia 1º de janeiro de 1917. Em seu art. 1807, determinou-se a revogação de toda legislação anterior concorrente: “Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código”.

O Código brasileiro herdava do sistema francês a dicotomia do Código Civil e do Código Comercial. Também o Código brasileiro acompanhava o Código napoleônico de 1804, por exemplo, na teoria das nulidades e na teoria da responsabilidade civil. No entanto, em outros aspectos, distanciava-se radicalmente do direito francês, como era o caso da transmissão do domínio, o qual nos interessa aqui.[50]

Ao regrar a aquisição da propriedade imóvel pela transcrição do título no registro de imóveis (art. 530, I), o Código Civil brasileiro aproximava-se do sistema germânico (não adotando integralmente a sua sistemática), guardando fidelidade ao Direito Romano, para o qual a transferência de propriedade do imóvel exige o ato material e concreto da inscrição no registro. O próprio Código trazia também o disciplinamento geral do registro de imóveis, nos seus artigos 856 a 862.[51]

Em seu art. 674, o Código Civil elencava de forma sistemática os seguintes direitos reais, além da propriedade: “a enfiteuse, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, as rendas expressamente constituídas sobre imóveis, o penhor, a anticrese e a hipoteca.”[52]

O Código Civil regrava também, no capítulo da propriedade imóvel, o direito de vizinhança, do art. 553 ao art. 588. Como parte deste último era previsto o direito de construir, regulando vários aspectos da construção, bem como as demarcações e as limitações entre os prédios, proibindo o proprietário de fazer da sua propriedade um uso nocivo que prejudicasse os vizinhos.

Além do disciplinamento sistemático da propriedade, sua aquisição e extinção, e do direito de vizinhança, aí incluso o direito de construir, o Código Civil disciplinava o condomínio. Esse regramento destinou-se ao tratamento jurídico das comunhões “pro indiviso”. Condomínio era, na definição do art. 623 do Código de 1916, sinônimo de propriedade comum ou compropriedade, como fora chamado na Consolidação das Leis Civis de Carlos de Carvalho. O Código trazia, de forma ordenada, o disciplinamento dos direitos e deveres dos condôminos (arts. 623 a 634), da administração do condomínio (arts. 635 a 641) e do condomínio em paredes, cercas, muros e valas (arts. 642 a 645). No entanto, quanto ao condomínio em prédios e edificações, ou condomínio horizontal, o Código simplesmente silenciou, assim como silenciou sobre a incorporação como negócio jurídico singular.

Apesar de todos os avanços jurídicos proporcionados pelo Código, o regramento dos condomínios mostrava-se insuficiente e o das incorporações, totalmente ausente. Pontes de Miranda asseverava que “a lei absteve-se de quaisquer regras especiais sobre a organização ou incorporação do edifício de apartamentos.”[53] No Tratado de Direito Predial, por sua própria conta, uma vez que o Código não dispunha sobre a matéria, o nobre jurista tratava a incorporação como “período pré-comunial”, definindo-a como “período em que se praticam os atos necessários ao estabelecimento da comunhão pro diviso nos edifícios de apartamentos.”[54] Além disso, o jurista esforçava-se para interpretar a incorporação, conjugando as determinações do Código com o Decreto n° 5.481/1928.

No que tange aos condomínios, não é de se espantar que o Código não cogitasse a divisibilidade por andares, já que o seu ilustre autor era manifestamente a isso contrário, como sublinha Caio Mário da Silva Pereira.[55] Pode-se assim notar que apesar do grande marco ordenatório e sistemático dado pelo Código, além da ruptura que ele representava com as Ordenações lusas, é notória a lacuna que subsistiu em nosso ordenamento jurídico, faltando um regramento que consolidasse normas específicas para a incorporação e o condomínio de apartamentos. Vale lembrar que o Código revogou todo o texto das Ordenações, inclusive o único dispositivo que tratava do tema do condomínio em edifício. Tudo isso a um tempo em que as cidades e vilas brasileiras já tomavam novas e significativas proporções. Urgia o aparecimento de uma legislação moderna – e, nesse tocante, o Código já nascia ultrapassado! –, que desse conta de todos os problemas relacionados à crescente concentração de pessoas em prédios e comunidades.

Decreto nº 5.481/1928

O tempo passava e o Brasil seguia sem uma legislação moderna que tratasse das novas construções e condomínios em edifícios. Onze anos e meio após o início da vigência do Código Civil em 1917, o Congresso Nacional, com a sanção do Presidente Washington de Souza, aprovou o Decreto nº 5.481, de 25 de junho de 1928, que regulava “a alienação parcial de edifícios de mais de cinco andares”. A iniciativa deste Decreto tinha por objetivo preencher o enorme vazio deixado pelo Código, que além de não disciplinar a matéria da divisibilidade do condomínio por andares, revogava a sua única, embora ultrapassada, disposição nas Ordenações e nas Consolidações das Leis Civis.

O art. 1º do Decreto formulava, de imediato, a possibilidade de alienação do edifício de apartamentos de mais de cinco andares, no todo ou parte, destinados a escritórios ou à residência particular, constituindo cada unidade uma propriedade autônoma, a ser assinalado por designação numérica, averbada no Registro de Imóveis, para fins de identidade e discriminação.[56]

É surpreendente que o texto do dispositivo tenha restringido sua própria aplicação aos “edifícios de mais de cinco andares”. Ora, como ficaria a situação dos edifícios de menos de cinco andares? A eles não seria aplicável o Decreto, de forma obrigatória, mesmo constituindo condomínios em edifícios? Essa imperfeição legislativa gerou muitas contendas, que parecem ter diminuído com o Decreto-Lei nº 5.234 de 08 de fevereiro de 1943, quando alterou a expressão para “edifícios de três ou mais pavimentos”. Pontes de Miranda entendia, em seu Tratado de Direito Predial, de 1947, que “se há divisão do edifício e há comunhão, o regime jurídico é o dos apartamentos, porque de apartamentos se trata”.[57] A tensão somente foi dissipada por ocasião da Lei nº 285 de 5 de junho de 1948, que alterou a mesma expressão para “edifícios de dois ou mais pavimentos”. Por força desta mudança, todos os condomínios edilícios de dois ou mais pavimentos, enquadrados na definição da lei, passaram a ser por ela regidos. Restava a comunhão “pro diviso” de um só andar, à qual seguia sendo aplicada a sistemática do Código Civil.

Além dessa grave imperfeição do dispositivo, há ainda outro problema técnico na sua redação. Como assinala mais uma vez Pontes de Miranda com o seu brilhantismo habitual, uma simples leitura do dispositivo incluiria apenas os edifícios destinados a escritórios ou residência particular, deixando de fora as casas de comércio sem escritórios, ou consultórios, assim como as casas de pensão ou hotéis. Por essa razão, propunha o douto jurista que o dispositivo deveria ser interpretado como se dissesse: “apartamentos destinados a exercício de profissão ou residência.”[58]

No entanto, apesar destas visíveis falhas, o Decreto 5.481/1928 também apresentava mudanças positivas. Em seu art. 2º, instituía a área de uso comum como coisa inalienável e indivisível (art. 2º). Impedia, assim, que o indivíduo sobrepusesse, quanto às áreas de uso comum, seus interesses em detrimento do interesse coletivo do condomínio. Por outro lado, no tocante às áreas privativas, permitia que cada unidade fosse dada separadamente em hipoteca, anticrese, arrendamento ou locação. Ou seja, em relação aos direitos reais que cabe a cada unidade resultante da divisão, o seu proprietário tinha plena autonomia, desde que não afetasse o conjunto. Nesse sentido, inscreveu-se no Decreto o art. 11, prevendo expressa e objetivamente um rol de proibições gerais direcionadas a qualquer proprietário. O proprietário não poderia (a) mudar a forma externa da fachada ou distribuição interna dos compartimentos; (b) decorar as paredes e esquadrias em cores diversas das empregadas no conjunto do edifício; (c) estabelecer instalações perigosas ou que produzam ruídos incômodos; (d) embaraçar o uso de corredores e caminhos internos, bem como lançar detritos; (e) empregar qualquer processo de aquecimento suscetível de ameaçar a segurança do prédio ou prejudicar a sua higiene e limpeza. Note-se que todas essas vedações não tinham outra coisa em vista, senão o interesse coletivo dos condôminos.

Ademais, o Decreto estabelecia, no art. 8º, regras gerais de administração, determinando a eleição bienal de um condômino ou de terceiro, por maioria de votos. Configurava-se a determinação legal da prevalência da vontade da maioria em detrimento da minoria como expressão do interesse coletivo. Na mesma linha, previa o art. 9º a realização assembleias anuais por parte dos proprietários, a fim de votar as questões relativas às despesas comuns e ao orçamento. Ademais, o art. 10 estabelecia regra geral para orientar as obras relativas à estrutura integral do edifício, a serem aprovadas com orçamento prévio. Pode-se ver, portanto, no disciplinamento da administração do prédio e na imposição de limitações aos condôminos, uma verdadeira proteção ao interesse coletivo que dá vida à edificação.

Outrossim, não são de pouca importância o disciplinamento da questão fiscal, do seguro e da desapropriação. O Decreto estabelecia a forma de contribuição proporcional, em seu art. 5º, determinando que cada lançamento deveria ser feito como se se tratasse de prédio isolado. Com vistas a assegurar as situações de destruição parcial ou total dos prédios, o Decreto determinava a obrigatoriedade do seguro, em comum ou individual, a ser definido pelos condôminos, em art. 6º. Previa ainda o Decreto, no art. 7º, que, no caso de desapropriação, as indenizações seriam calculadas pelo valor locativo do apartamento no ano anterior ao decreto que o declarasse de utilidade ou necessidade pública.

Evidentemente, um diploma legal de apenas 11 artigos parece, aos olhos hodiernos, ainda demasiadamente enxuto para a finalidade a que se propunha: regrar a situação dos edifícios em condomínio em todo território nacional. A isso somam-se as imperfeições do art. 1º, que durante décadas exigiu dos mais notáveis juristas um esforço hermenêutico de superação da literalidade da lei. De um modo geral, porém, apesar de suas falhas e do número exíguo de dispositivos, o Decreto nº 5.481/1928 representou o início do reconhecimento e da proteção dos interesses coletivos do condomínio.

5) Os 50 anos de vigência da Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias – Lei nº 4.591 de 1964

Desde sua promulgação, em 16 de dezembro de 1964, até a data de hoje, passaram-se 50 anos de vigência da Lei nº 4.591/64, a Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias. De autoria do ilustre Dr. Caio Mário da Silva Pereira, a Lei nº 4.591 de 1964 regula, desde então, a atividade da incorporação imobiliária no Brasil.

O cenário que antecedeu a promulgação da Lei era crítico, a reclamar do legislador o suprimento de verdadeira lacuna legal ante a inexistência de um regramento imobiliário suficiente para dirimir os inúmeros conflitos que se apresentavam. A Lei reguladora do Condomínio e Incorporações imobiliárias imprimiu, com sua vigência, sistema e ordem à matéria, sendo verdadeiro marco regulatório da atividade imobiliária no País.

Conforme a lição de Milton Santos, a partir dos anos 1950, o processo de urbanização brasileira alcança novos patamares, em razão de uma “revolução demográfica”, decorrente da urbanização aglomerada.[59] Ao longo desta década, o agravamento da crise habitacional, a superposição de unidades residenciais, comerciais e profissionais, bem como a proliferação crescente de edifícios nas capitais e no interior do País reclamavam, com efeito, uma disciplina legal que regulasse a matéria, que até então se limitava ao decreto nº 5.481/28 com as alterações superficiais promovidas pelo Decreto-Lei nº 5.234/43 e pela Lei nº 285/48.

O projeto da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias

Foi em 1959, no centenário de Clóvis Bevilácqua realizado em Fortaleza, que Caio Mário da Silva Pereira, no Iº Congresso Nacional do Direito, expôs sua tese acerca da problemática jurídica dos condomínios, na conferência intitulada “A propriedade horizontal, novo regime de condomínio”.

A sua abordagem trazia uma nova tese, que havia sido transformada em artigo e publicada no mesmo ano, muito bem recepcionada pelos juristas da época.[60] No seu relato, Caio Mário traçou o cenário de crise habitacional que vivia o mundo após duas grandes Guerras, aliado à elevação salarial, ao encarecimento dos materiais, à dificuldade de construção de novas casas e à extrema elevação do preço dos terrenos. O edifício de apartamentos surgia, então, como uma nova técnica de melhor aproveitamento de espaços e melhor distribuição dos encargos econômicos, motivo pelo qual a construção de edifícios passa a desempenhar relevante função social, a requerer do Estado proteção, especialmente daqueles que mal exerciam a atividade.

Dois anos mais tarde, em 1961, Caio Mário publica o livro “Propriedade Horizontal”[61], no qual desenvolve a dogmática do condomínio de apartamentos e focaliza na necessidade de se atentar para a economia popular, que estava ameaçada ante a inexistência de meios eficazes para decidir os pleitos e de coibir os abusos. Começa, então, a tomar feição jurídica a figura do incorporador, para quem o ilustre jurista sustentava a necessidade de que a lei lhe fixasse responsabilidades. Além disso, sugeria o renomado jurista a reestruturação do condomínio especial e a regulamentação efetiva da figura do incorporador, defendendo o caráter de ordem pública que a preceituação deveria adotar. Neste livro, é anexado, ao final, o projeto de lei que será mais adiante aperfeiçoado.

Outras tentativas de regulamentação das incorporações surgiram nesse período, as quais restaram frustradas, como o projeto nº 498/55, do deputado Bilac Pinto; o projeto do deputado Gama Lima, em 1963; o projeto do deputado Emanuel Weissman, em 1964; e o projeto das organizações imobiliárias e do Colégio Notarial de São Paulo, também em 1964.[62]

Ao assumir a Chefia do Gabinete do Ministério da Justiça, Caio Mário levanta novamente a questão, encontrando acolhida do então Presidente Castelo Branco e do Ministro Milton Campos. Com a participação de profissionais e entidades de classe, promoveram-se debates, estudos, contribuições e sugestões, que levaram Caio Mário a elaborar o anteprojeto, oferecido pelo Ministro da Justiça ao Presidente da República. Com a sua adoção pelo Governo, o projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional, constituindo o projeto nº 19, de 1964 (C.N.), o qual após algumas ementas e alguns vetos do Presidente da República, veio a converter-se na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964.

A vigência da Lei no tempo

Nestes cinquenta anos de vigência da Lei nº 4.591/64, muitos acontecimentos se sucederam, a desafiar o intérprete e o aplicador do direito na solução dos conflitos do seu tempo. Já em 1964, ano da promulgação da Lei dos Condomínios e Incorporações, acabara de ser implantado o SFH – Sistema Financeiro da Habitação, através da Lei nº 4.380/64.

A enorme carência de habitações populares geradas com o desenvolvimento das indústrias nos grandes centros urbanos, que se constituíram como atrativo às populações interioranas e como polo das correntes migratórias de outras regiões do país, impulsionou o governo do Presidente Castelo Branco a atender a essa contingência, através de um planejamento básico, órgãos e meios hábeis para sua execução.

O Plano Habitacional implantado com a citada Lei Federal nº 4.380/64, instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários[63] e criou o Banco Nacional da Habitação (BNH) e demais entidades formadoras do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) – entre as quais as sociedades de crédito imobiliário, as letras imobiliárias e o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo.[64] Como assinala Maria Garcia em artigo sobre a política urbana e a questão habitacional, “a correção monetária anunciava-se como instrumento hábil para estimular essas inversões, mediante a atualização de bens ou de obrigações, em função do poder aquisitivo da moeda no período compreendido entre a data da aquisição e a data pactuada para o pagamento das parcelas dos contratos”.[65]

Em 1965, é promulgada a Lei 4.864, trazendo no seu bojo alterações à Lei 4.591/64 e à lei 4.380/64, no sentido estimular a indústria da construção civil e de viabilizar um sistema de concessão do crédito imobiliário seguro, munido de garantias para as partes envolvidas. Em especial, os artigos 22 e 23 da citada lei, estabeleceram as condições da cessão fiduciária em garantia para alcançar esse fim.[66]

Ao incorporador era concedido o empréstimo que possibilitaria a construção da edificação, a qual, submetida ao regime da incorporação imobiliária prevista na Lei 4.591/64, se destinava a venda das unidades autônomas aos adquirentes finais, os quais contavam com a possibilidade de, uma vez concluídas fossem as obras, a pagarem o preço das unidades através de financiamento imobiliário obtido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Sem dúvida, a Lei 4.591/64 foi o suporte jurídico às operações de financiamento imobiliário ocorridas no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), que propiciaram a enorme alavancagem da construção civil ocorrida nas décadas de 70 e 80.

Acerca desse tema, vale transcrever a notável lição dos ilustres Miguel Reale, Miguel Reale Jr. e Pedro Alberto do Amaral Dutra, que descrevem com clareza a relação negocial do construtor, agente financeiro e do adquirente de imóveis, ou seja a malha contratual do SFH: “A relação jurídica que o construtor estabelece, primeiro com o agente financeiro que lhe empresta recursos para a construção do imóvel e, a seguir, com os adquirentes finais aos quais vende as unidades habitacionais é transitória – e assim sua presença no circuito negocial do SFH – porquanto satisfaz o construtor sua dívida com o agente financeiro ao ceder a este o crédito resultante da venda das unidades habitacionais, para cuja compra irão os adquirentes finais buscar financiamento junto ao mesmo agente financeiro”.[67] Os adquirentes finais tomam o empréstimo junto às sociedades de crédito imobiliário para compra a prazo dos imóveis do construtor, enquanto este, por sua vez, cede o crédito destas alienações para a sociedade de crédito imobiliário, em quitação do empréstimo tomado.

Muito embora não tenha o Plano Habitacional solucionado o déficit de habitações tal como se propunha, é indubitável que a partir de sua implantação houve um grande estímulo à construção civil, evidenciado pelos milhões de metros quadrados edificados por todo o País. Muito se construiu no Brasil, dos anos 60 a 80, com recursos do Sistema Financeiro da Habitação, incrementando o mercado de compra de imóveis “na planta”.

Os anos de bom funcionamento do SFH começam a se esgotar ao final da década de 80, em meio a um ambiente econômico hostil pelo qual passava o país, mergulhado nas elevadas taxas inflacionárias, uma política econômica altamente intervencionista, marcada por sucessivos planos econômicos mal sucedidos. Por outro lado, subsídios e benesses foram concedidos aos mutuários do SFH, indiscriminadamente, levando a um esgotamento das fontes de recursos pela própria ausência de retorno dos financiamentos.

Sem um retorno adequado, o SFH perdeu seu dinamismo na década de 90, reduzindo significativamente a disponibilidade de crédito às construtoras e incorporadoras, que apelaram para as modalidades de autofinanciamento e financiamento privado, comprometendo seu capital de giro para não suspenderem a construção de habitações.[68]

Diante da ausência de financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação e da restrição ao crédito aliado à estagnação econômica, o setor da construção civil passa a viver uma grave crise, somente retomando seu crescimento a partir de 1994, com a estabilização da economia e a gradual redução das taxas inflacionárias, ocorridas com o advento do Plano Real, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso.

Todas estas questões impactaram muito fortemente o mercado imobiliário, levando a dificuldades muitas empresas, inclusive à falência da então maior construtora e incorporadora do País – a Encol. Como lembra Hamilton Quirino Câmara, no livro Falência do Incorporador Imobiliário, “a Encol deixou obras paradas em 66 grandes cidades do país, e nunca se viu falência de tão grande proporção”.[69] Foram em torno de 700 obras paralisadas e dezenas de milhares de famílias afetadas.[70] Pela sua expressão e abrangência, o caso Encol levou a um questionamento dos mecanismos de proteção do adquirente e dos credores específicos em casos de quebra de grandes incorporadoras.

Ainda que, sob a inspiração de Caio Mário da Silva Pereira, a Lei de Condomínios e Incorporações tivesse tratado da hipótese da falência do incorporador e previsto os meios para que os adquirentes pudessem prosseguir as obras,[71] o caso Encol fez evidenciar as fragilidades a que estavam expostos os adquirentes de unidades imobiliárias “na planta”, na hipótese de paralisação das obras por abandono ou na ocorrência de falência do incorporador imobiliário.

A solução aventada foi a alteração da legislação nacional a fim de que nela figurasse uma proteção jurídica específica para os adquirentes. Melhim Chalhub apresentou, naquele contexto, a afetação patrimonial do empreendimento como uma possível solução para a proteção dos adquirentes e dos credores. “Para afastar esse tipo de risco e dar maior eficácia e abrangência ao sistema de proteção dos adquirentes, seria de todo conveniente atribuir a cada incorporação imobiliária o caráter de patrimônio de afetação, de modo que todo o conjunto de direitos e obrigações do empreendimento ficasse vinculado à consecução desse negócio (…)”.[72]

Em meio aos debates sobre a efetividade da proteção legal aos adquirentes, o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), por meio da Indicação n. 220, aprovou um novo projeto de lei, em 14 de julho de 1999, encaminhando-o a autoridades do poder Executivo e a parlamentares. Em resposta às necessidades evidenciadas, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, a qual instituiu o patrimônio de afetação. Três anos depois, sobreveio a aprovação da Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, para o efeito de alterar definitivamente a Lei de Condomínios e Incorporações, incluindo, entre outras medidas, o Capítulo I-A “Do Patrimônio de Afetação”, em seu arts. 31-A a 31-F. O texto legal aprovado determinou que a afetação é apenas uma faculdade do incorporador, conforme disposição expressa do artigo 31-A.[73]

Inobstante persistam dúvidas quanto a efetividade do patrimônio de afetação, tal como foi aprovado em sua versão final e vigora atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, buscou a Lei n° 10.931/2004 aperfeiçoar o sistema de proteção aos adquirentes, introduzindo um regime no qual o terreno, as acessões, bens e direitos vinculados à incorporação, mantêm-se apartados do patrimônio do incorporador e ali permanecem segregados até a conclusão das obras e entrega da edificação, registrados os títulos em nome dos adquirentes e resgatado o financiamento da construção.

Em caso de falência do incorporador, os efeitos da quebra não atingem as incorporações afetadas, cujos acervos não se sujeitam a arrecadação à massa, de modo a deixá-los livres para que a incorporação prossiga, até a entrega das unidades aos adquirentes, independente do processo falimentar. Neste contexto, ganha relevância a comissão de representantes, a quem a lei tratou de conferir poderes irrevogáveis para outorgar em nome do incorporador falido os títulos definitivos aos adquirentes finais das unidades.

Todavia, é fundamental ressaltar que mesmo sem a criação do patrimônio de afetação, nada impede que os condôminos criem uma comissão a fim de dar seguimento ao empreendimento em caso de quebra do incorporador. Isto porque o caráter de afetação decorre naturalmente da essência e funcionalidade do contrato de incorporação imobiliária, que tem como característica a captação de recursos dos compradores e sua aplicação na execução da obra aos mesmos prometida, de sorte que estes ativos estão irremediavelmente ligados àquela incorporação em específico.

Tanto é assim que a jurisprudência se firmou no sentido de que, mesmo nas incorporações não submetidas ao regime da afetação, a maioria dos condôminos, representados por comissão legitimamente constituída, pode dar prosseguimento às obras, nas hipóteses de falência ou abandono pelo incorporador. Neste sentido, cabe destacar trecho do memorável acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.115.605, relatado pela Excelentíssima Ministra Nancy Andrighi: “Embora o art. 43, III, da Lei 4.591/64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade  da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes. 3. Apesar de o legislador não excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a rescisão do contrato e o pagamento de indenização frente ao inadimplemento do incorporador, o espírito da Lei 4.591/64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e IV, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada por adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria”.[74]

Referida decisão consagrou o interesse coletivo da incorporação, admitindo a transmissão da propriedade à comissão de representantes para viabilizar a continuidade da obra, atenta a preservação da função social do contrato de incorporação imobiliária.

No caso do condomínio formado pelos adquirentes de unidades de um empreendimento paralisado, representado em sua maioria por uma comissão, existe um interesse notadamente coletivo, que não pode ser prejudicado por interesses individuais. Este interesse coletivo é a base e o esteio do contrato de incorporação imobiliária, pelo que o término da construção em prol da coletividade dos condôminos é o bem maior a ser assegurado, como corolário do princípio da função social da propriedade, assegurado constitucionalmente, e do princípio da função social do contrato, trazido pelo Código Civil de 2002.

6) Novos horizontes de interpretação da Lei nº 4591/64: a função social da propriedade e do contrato de incorporação imobiliária

Depois desse breve excurso histórico com a intenção de mostrar as evoluções e progressos da legislação imobiliária no Brasil, desde o seu descobrimento, cabe fazer uma reflexão sobre os novos horizontes interpretativos da Lei º 4.591/64, a partir de dois elementos centrais. Desde a sua aprovação até os nossos dias, a Lei de Condomínios e Incorporações passou por dois momentos sucessivos de renovação hermenêutica. O primeiro desses momentos é o da sua recepção pela Constituição Federal de 1988, que influenciou o cenário principiológico no qual a Lei é pensada, sobretudo com o princípio da função social da propriedade, insculpido como direito fundamental no art. 5º, XXIII, e como princípio geral da atividade econômica, no art. 170, III. O segundo momento é o da aprovação do Novo Código Civil, com todas as transformações, não apenas no que tange à vigência de determinados artigos da Lei de Condomínios e Incorporações, como também no que se refere aos princípios que norteiam o universo contratual complexo da incorporação, em especial o da função social do contrato, previsto no art. 421 do Código Civil.

A Constituição Federal operou uma transformação paradigmática do modo como a propriedade, tanto urbana como rural, passou a ser tratada juridicamente no Brasil. Em verdade, a previsão da função social da propriedade como princípio orientador do uso da propriedade em solo nacional, com todas as suas implicações e obrigações, organizou e preparou terreno para uma nova perspectiva de leitura da Lei de Condomínios e Incorporações. A afirmação constitucional deste princípio influencia em sua base mais profunda a percepção do que é a propriedade no Estado Democrático de Direito. Toda propriedade tem uma função, possui uma orientação, um desígnio para o qual ela se destina. É com base na função social que se estabelecem os critérios urbanísticos, ambientais e imobiliários da propriedade, em um conjunto de disposições jurídicas que traçam as suas potencialidades e os seus limites. Em uma camada profunda, portanto, a Constituição Federal chama o proprietário ao exercício de um dever, ao mesmo tempo em que a coletividade e a sociedade como um todo, veem-se diante da garantia de que a propriedade não cairá em completo desaproveitamento, ou, ao contrário, de que ela não será explorada para além dos limites do quadro jurídico no qual ela é projetada.

Seguindo essa orientação, na qual a autonomia privada passa a assumir importância e contorno públicos, a função social da propriedade, prevista como princípio geral da atividade econômica, forneceu as bases para se pensar a propriedade a partir de uma rede de relações contratuais. Isso significa que, na afirmação da função social da propriedade encontra-se a semente da função social do contrato. Como muito bem assinala Andrea Marighetto: “As primeiras formas de reconhecimento expresso desse fenômeno – na espécie, o Código Civil Brasileiro de 2002 – representam, portanto, as atuais tendências de uma evolução de pensamento, que surgiram em paralelo com as transformações operadas na propriedade, mas que, por razões ligadas às diferentes exigências sociais e econômicas, desenvolveram-se em momentos e contextos diferentes.”[75]

Ambos os princípios baseiam-se na noção de “função social”, ponto de cruzamento dos interesses públicos e dos interesses privados. Pensar a função de algo é pensar a sua direção, a sua orientação, ou seja, é pensar a sua finalidade. Assim como a propriedade não pode ser isolada do seu caráter social, o contrato, hoje, não é mais visto como mero instrumento de formalização das relações jurídicas e como meio de garantir a tutela dos próprios interesses negociais, mas como fim dos vínculos jurídicos, na medida em que expressa, através da boa-fé dos contratantes, o fluxo de operações que convergem, no seu todo, para a realização dos anseios sociais. O princípio da função social do contrato figura, claramente, como uma resposta ao tradicional paradigma do pacta sunt servanda – o qual implica a imutabilidade do contrato. Em um contexto de multiplicação dos contratos onde uma das partes normalmente não decide sobre o seu conteúdo, a própria noção de autonomia privada teve de ser reinterpretada à luz de uma necessária ingerência estatal, que tem por objetivo o equilíbrio das relações privadas dos sujeitos. O formalismo do pacta sunt servanda cedeu lugar, nos últimos tempos, portanto, a uma visão do contrato que almeja o equilíbrio social das relações jurídicas, sob o controle público.

O Código Civil de 2002, na esteira da Constituição Federal, fez um grande gesto tipificando a função social do contrato no seu art. 421: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Ao lado dos princípios da probidade e da boa-fé, previstos no art. 422, a função social do contrato passou a ser uma cláusula geral pressuposta em todas as relações negociais, não fugindo os negócios firmados no âmbito jurídico imobiliário.

No âmbito dos contratos de incorporação imobiliária, desde a compra ou permuta do terreno por área construída até o registro da incorporação e os compromissos de compra e venda das unidades que a ela se vinculam, deve-se atender especialmente aos princípios da função social da propriedade e do contrato de incorporação imobiliária.

O contrato de incorporação, pela sua complexidade, pelos esforços que mobiliza, pelas transformações urbanístico-ambientais que acarreta, orienta-se através da função social que desempenha e pelo modo como vai dar significação à propriedade. Nesse sentido, quando se trata da incorporação imobiliária, além dos princípios citados, estamos a falar de um interesse coletivo correspondente ao fim almejado por todos os partícipes do negócio, sobretudo o conjunto de consumidores finais. Ademais, o próprio fato de que um conjunto de adquirentes compram as diferentes unidades de um prédio residencial ou comercial já atesta, por si só, que o interesse de um não poderia prevalecer sobre o conjunto. Em outras palavras, o consumidor não pode ser visto aqui como um partícipe exclusivo ou isolado em um negócio complexo, porque ele faz parte de uma rede contratual que visa satisfazer não apenas aos seus interesses individuais, mas aos de todo um conjunto de adquirentes.

Na rede contratual que sustenta juridicamente a incorporação, o interesse coletivo dos adquirentes, dentro dos limites legais, deve prevalecer sobre os interesses individuais.[76] Do contrário, o próprio negócio restaria obstado. Isso fica ainda mais visível nos casos de paralisação da obra em decorrência da falência do incorporador, onde a comissão de representantes passa a desempenhar uma função essencial na busca da realização da meta comum aos adquirentes, que é a finalização do empreendimento. O verdadeiro fundamento da comissão de representantes nessa intrincada situação jurídica decorre do interesse coletivo no término do empreendimento. Em verdade, observada por esse ângulo, a Lei de Condomínios e Incorporações representa um sistema de proteção ao adquirente, razão pela qual parece até mesmo natural a sua adequação ao preceito constitucional da função social da propriedade e ao preceito civilista da função social do contrato. A inspiração da Lei nº 4591/64, há cinquenta anos atrás,  já andava nessa mesma direção.

Nada mais coerente do que levar também ao condomínio a aplicação dos princípios da função social da propriedade e do contrato. O respeito ao interesse coletivo apresenta-se de inúmeras formas, como por exemplo, na noção do “interesse comum”. O interesse comunial é por si só um interesse coletivo, o que vem a justificar todo o conjunto de restrições necessárias e as tomadas de decisão assembleares para que o convívio entre os diferentes seja possível. O atendimento ao interesse comum chama mais a atenção quando a coletividade precisa fazer valer o seu interesse frente a interesses individuais ou da minoria. Nesse sentido, a Lei nº 4.591/64 trouxe um conjunto de proteções à saúde condominial, o que foi ratificado e aperfeiçoado pelo novo Código Civil.

7) Considerações Finais

O uso do método de análise histórica permitiu reconstituir o fio condutor das transformações sociais e jurídicas que fizeram nascer a necessidade de um disciplinamento do condomínio e da incorporação imobiliária no Brasil. É evidente que o estudo primou pelas questões essenciais de cada período histórico, não tendo por objetivo uma determinação exaustiva dos fatos, mas uma reconstrução documentada de elementos suficientes para uma compreensão desse fenômeno jurídico no cenário nacional através do tempo.

É notável como esses institutos e as garantias que os circundam foram reconhecidos e regulados tardiamente. O projeto de Caio Mário da Silva Pereira, em 1959, mostrava-se como uma verdadeira urgência para o fomento da construção civil no País. A partir da sua aprovação, em 1964, a Lei exerceu (e exerce ainda) um forte papel na proteção dos interesses em jogo na incorporação, sobretudo do interesse coletivo dos adquirentes.

A Constituição Federal, o Código Civil e a alteração da Lei de Condomínios e Incorporações pela Lei nº 10.931/2004 reforçaram ainda mais a proteção a esse interesse coletivo. Primeiramente, em razão da configuração de um novo horizonte hermenêutico onde ganham destaque os princípios da função social da propriedade, na Constituição Federal, e da função social do contrato, no Código Civil. Em segundo lugar, pela introdução de um novo instituto jurídico, o patrimônio de afetação, de modo que os condôminos possam dar   continuidade à obra em caso de quebra do incorporador. Em todo condomínio e em toda incorporação imobiliária deverá imperar o interesse coletivo, para que a função social do contrato e a função social da propriedade cumpram a sua finalidade.

[1] BUENO, Eduardo. A Viagem do Descobrimento – A verdadeira história da expedição de Cabral. Rio de Janeiro: Objetiva, 1998, p. 47 e seg.

[2] Idem, p. 127.

[3] Idem, p. 128.

[4] BUENO, Eduardo. Náufragos, traficantes e degredados – As primeiras expedições ao Brasil. Rio de Janeiro: Objetiva, 1998.

[5] BUENO, Eduardo. Capitães do Brasil – A saga dos primeiros colonizadores. Rio de Janeiro: Objetiva, 1999, p. 09-10.

[6] PORTO, Costa. O sistema sesmarial no Brasil. Brasília: UnB, 1970, p. 42.

[7] BUENO, Eduardo. Capitães do Brasil – A saga dos primeiros colonizadores, op. cit., p. 11.

[8] Idem, p. 12.

[9] PORTO, Costa. O sistema sesmarial no Brasil, op. cit., p. 24.

[10] Idem, p. 28

[11] SILVA, Ângela. “Terras Devolutas”. Revista dos Tribunais On-Line. Reprodução de: Revista de Direito Imobiliário, vol. 14, julho de 1984. Consultado em 29/01/2014, às 17h.

[12] PORTUGAL. Ordenações Manuelinas (1514). Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Vol. III. Reprodução da edição feita na Real Imprensa da Universidade de Coimbra (1797).

[13] PORTUGAL. Ordenações Filipinas (1603).  Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Vol. II. Reprodução da edição feita por Cândido Mendes de Almeida no Rio de Janeiro (1870).

[14] PORTO, Costa. O sistema sesmarial no Brasil, op. cit., p. 33.

[15] PORTUGAL. Ordenações Filipinas (1603).  Fundação Calouste Gulbenkian, op cit., p. 822.

[16] PORTO, Costa. O sistema sesmarial no Brasil, op. cit., p. 30.

[17] Idem, p. 42.

[18] Para um maior aprofundamento dessas diferenças, ver: PORTO, Costa. O sistema sesmarial no Brasil, op. cit., p. 42-45; PORTO, Costa. Curso de Direito Agrário. Vol. 1 – Formação Territorial do Brasil. Brasília: Fundação Petrônio Portella, 1982, p. 41-43.

[19] NEVES, Erivaldo Fagundes. “Sesmarias em Portugal e no Brasil”. Politeia: Históra e Sociedade, Vol. 1, nº 1, 2001, p. 125-125.

[20] MOTTA, Márcia Maria Menendes. “Sesmarias e o Mito da Primeira Ocupação”, 2004, p. 5.

[21] Idem, p. 08-11.

[22] Cf. PRADO JR., Caio. História Econômica do Brasil. 14ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1971 (1945), p. 09-119.

[23] Idem, p. 39-40.

[24] HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995 (1936), p. 88-89.

[25] Idem, p. 89.

[26] “Essa primazia acentuada da vida rural concorda bem com o espírito da dominação portuguesa, que renunciou a trazer normas imperativas e absolutas, que cedeu todas as vezes em que as conveniências imediatas aconselharam a ceder, que cuidou menos em construir, planejar ou plantar alicerces, do que em feitorizar uma riqueza fácil e quase ao alcance da mão”. (Idem, p. 95).

[27] Idem, p. 95-98.

[28] CENTURIÃO, Luiz Ricardo Michaelsen. A Cidade Colonial no Brasil. Porto Alegre: Edipucrs, 1999, p. 218.

[29] Ibidem.

[30] Ibidem. Segundo o autor, Salvador é um exemplo de cidade que, partindo de um centro com planta reticulada, se espalhava de maneira desordenada em várias direções. Em seu novo movimento de expansão, e com a formação de novas paróquias, a cidade buscou acomodar-se ao relevo e as ruas acompanharam a topografia.

[31] Idem, p. 219.

[32] PORTUGAL. Ordenações Filipinas (1603).  Fundação Calouste Gulbenkian, op cit., p. 161.

[33] SILVA, Ângela. “Terras Devolutas”. Revista dos Tribunais On-Line, op. cit., consultado em 29/01/2014, às 17h.

[34] Ibidem.

[35] JUNQUEIRA, Messias apud SILVA, Ângela. “Terras Devolutas”. Revista dos Tribunais On-Line, op. cit., consultado em 29/01/2014, às 17h.

[36] A esse respeito, vale conferir a lição de Caio Prado Jr.: “A contradição estrutural que representa a escravidão para a jovem nação recém-libertada do regime colonial, tornar-se-á patente quando se trata de organizá-la politicamente em Estado autônomo. […] Mas de uma forma geral, é exato afirmar-se que a população escrava, sem o reforço permanente do tráfico, vai sempre em declínio. Já era esta aliás a opinião corrente na época; e ela se verificará efetivamente depois de 1850, quando é extinta a importação de escravos.” (PRADO JR., Caio. História Econômica do Brasil, op. cit., p. 144).

[37] A abolição ocorreu progressivamente. Tudo começa com a Lei Feijó, de 7 de novembro de 1831. Esta lei declarava livre todos os escravos vindos de fora do Império e impunha pena aos seus importadores, no entanto, tratava-se de mera demonstração abstrata às pressões da Coroa britânica, não tendo nenhuma efetividade na prática. O primeiro passo para tornar a lei anterior efetiva e romper com o sistema escravagista foi a proibição da importação de escravos, com a Lei Eusébio de Queiroz, nº 581/1850, a qual estabelecia “medidas para a repressão do tráfico de africanos neste Império”. Essa lei produziu uma notável diminuição do número de escravos, mas ainda não extinguia o sistema da escravidão no país. Mais de vinte anos depois, a chamada Lei do Ventre Livre, Lei nº 2.040/1871, sancionada pela Princesa Imperial Regente, determinava em seu art. 1º que: “Os filhos de mulher escrava, que nascerem no Império desde a data dessa Lei, serão considerados de condição livre.” Finalmente, através da Lei nº 3.353/1888, sancionada também pela Princesa Isabel, é declarada extinta a escravidão no Brasil.

[38] PRADO JR., Caio. História Econômica do Brasil, op. cit., p. 195.

[39] “Art. 884. Consiste o dominio na livre faculdade de usar, e dispôr, das cousas, e de as-demandar por acções reaes.” (FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis (1858). Vol. II. Brasília: Senado Federal, 2003. Obra fac-similar, p. 523).

[40] “Art. 6º. Somente se considerão onus reaes: A servidão; O uso; A habitação; O antichrese; O usofructo; O fôro; O legado de prestações ou alimentos expressamente consignado no imóvel. §1º Os outros onus que os proprietarios impuzerem aos seus predios se haverão como pessoaes, e não podem prejudicar aos credores hypothecarios.” [BRASIL. Lei nº 1.237 (1864). Collecção das Leis do Imperio do Brasil (1864). Tomo XXIV, Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, p. 71].

[41] “Art. 904. As acquisições das terras devolutas, e a revalidação, e legitimação, das posses dellas, são reguladas por Leis especiais.” (FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis (1858), op. cit., p. 532).

[42] “Art. 905. Todos os possuidores de terras, qualquer que seja o titulo de sua propriedade, ou possessão, são obrigados a fazer registrar as terras, que possuírem, dentro dos prazos marcados pelo presente Regulamento, os quaes se começarão a contar, na Côrte, e Provincia do Rio de Janeiro, da data fixada pelo Ministro e Secretario d’Estado nos Negocios do Imperio, e nas Provinciais, da fixada pelo respectivo Presidente.” [BRASIL. Decreto nº 1.318 (1854). Collecção das Leis do Imperio do Brasil (1854). Tomo XV, Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, p. 26].

[43] FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis (1858), op. cit., p. 550.

[44] Este fato é corroborado pelos ilustres Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Predial. Vol. I, op. cit., p. 60; PEREIRA, Caio Mário da Silva. “A propriedade horizontal, novo regime de condomínio”. Revista Forense, nº 185, setembro-outubro de 1959, p. 54).

[45] Art. 386. “O comproprietario tem direito aos fructos, rendimentos e acessões na proporção de sua parte ideal e na mesma proporção é responsável pelas despesas de conservação, melhoramento e maneio.” [CARVALHO, Carlos de. Nova Consolidação das Leis Civis (1899). Porto: E. Nogueira, 1915, p. 134].

[46] “Art. 391. Quando os condominos possuirem no imóvel, não quotas de extensão superficial determinadas, mas partes ideaes originadas de partilhas em inventarios ou de outros títulos, geradores da comunhão, o agrimensor praticará previamente os precisos calculos para pôr em relação as quantidades arithmeticas, constantes dos títulos, com a avaliação do imóvel na divisão processada.”   [CARVALHO, Carlos de. Nova Consolidação das Leis Civis (1899), op. cit., p. 136].

[47] Idem, p. 202.

[48] CARVALHO, Carlos de. Nova Consolidação das Leis Civis (1899). op. cit., ver notadamente a introdução escrita pelo eminente jurista, p. CXV.

[49] VÍCOLA, Nivaldo Sebastião. “A propriedade imobiliária no Brasil: Breve histórico”. FMU Direito, Vol. 23, nº 31, 2009, p. 94.

[50] Sobre essa influência, ver: PEREIRA, Caio Mário da Silva. “Código Napoleão”. Revista dos Tribunais On-Line. Reprodução de: Revista dos Tribunais, vol. 835, maio de 2005. Consultado em: 24/01/2014, às 17h.

[51] Como assevera Pontes de Miranda, embora alguns tribunais e o próprio Clóvis Beviláqua tenham reputado revogado o sistema de registro Torrens pelo Código Civil, ele foi expressamente mantido, no que tange aos imóveis rurais, pelo Código de Processo Civil (1939). (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Predial. Vol. I, op. cit., p. 173). O registro Torrens foi criado pelo Decreto 451 B de 1890. Após longa discussão acerca da sua constitucionalidade (diante da Constituição republicana de 1891) e da sua subsistência perante o Código, findou-se a celeuma jurídica com a sua previsão legal, nos arts. 457 a 464, do Código de Processo Civil de 1939, para o registro de imóveis rurais.

[52] BRASIL. Código Civil (1916). 52ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

[53] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Predial. Vol. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1947, p. 80.

[54] Ibidem.

[55] PEREIRA, Caio Mário da Silva. “A propriedade horizontal, novo regime de condomínio”, op. cit,, p. 54.

[56] Art. 1º Os edificios de mais de cinco andares, construidos de cimento armado ou materia similar incombustivel, sob a fórma de apartamentos isolados, entre si, contendo cada um, pelo menos, tres peças, e destinados a escriptorios ou residencia particular, poderão ser alienados no todo ou em parte objectivamente considerada, constituindo cada apartamento uma propriedade autonoma, sujeita ás limitações estabelecidas nesta lei.

Paragrapho unico. Cada apartamento será assignalado por uma designação numerica, averbada no Registro de Immoveis, para os effeitos de identidade e discriminação.

[57] O ilustre jurista complementa seu argumento da seguinte forma. “É verdade que a Lei n. 5.481, de 25 de junho de 1928, art. 1º, sòmente falou de edifícios de mais de cinco andares, e o Decreto-lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, ar. 1º, o alterou para dizer ‘edifícios de três ou mais pavimentos’: mas é por êsses textos legislativos que por analogia se regem as relações entre comunheiros pro diviso de casas da mesma ‘propriedade’ ou apartamentos de um mesmo e só pavimento. […] Casos há, porém, em que as circunstâncias mesmas obrigam o juiz ou jurista a aplicar a lei sôbre apartamentos, ainda que o prédio não tenha três andares, porque foi ela que incidiu: a única solução justa é revelar o direito, entendendo que a restrição conservada pelo Decreto-lei n. 5234, de 8 de fevereiro de 1943, art. 1º, apenas se referia a regime que se considera como regime tipo.” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Predial. Vol. II, op. cit., p. 141-142).

[58] Idem, p. 120.

[59] SANTOS, Milton. A Urbanização Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Hucitec, 1996, p. 69: “É a partir dos anos 50 que se nota mais francamente uma tendência à aglomeração da população e da urbanização. Os núcleos com mais de 20.000 habitantes vêem crescer sua participação no conjunto da população brasileira, passando de pouco menos de 15% do total de 1940 para quase o dobro (28,43%) em 1960 para constituir mais da metade (51%) da população em 1980. Esses mesmos núcleos com mais de 20.000 habitantes reuniam quase metade (47,7%) da população urbana em 1940, mas de três quintos (63,64%) em 1960 e mais de três quartos (75,48%) em 1980. Mas as realidades regionais são diferentes e o peso relativo dessas aglomerações na população total e na população urbana de cada região são um reflexo da história passada e recente de cada uma delas.”

[60] “Em 1959, no centenário de Clóvis Bevilácqua (…) relatei uma tese sobre o assunto.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, “prefácio da 2ª ed.”, p. 11). Essa mesma tese foi publicada em “A propriedade horizontal, novo regime de condomínio”, artigo dividido em duas partes: Revista Forense, nº 185, setembro-outubro de 1959, p. 52-68 e Revista Forense, nº 186, novembro-dezembro de 1959, p. 44-62.

[61]  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Propriedade Horizontal. Rio de Janeiro: Forense, 1961.

[62] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, “prefácio da 2ª ed.”, p. 12.

[63] Lei nº 4.380/64, art. 5º: “Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construções de habitações poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a conseqüente correção do valor monetário da dívida tôda a vez que o salário mínimo legal fôr alterado.”

[64] Lei nº 4.380/64, art. 8º: “O sistema financeiro de habitação, destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição de casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado: I – pelo Banco Nacional da Habitação; II – pelos órgãos federais, estaduais e municipais inclusive sociedades de economia mista em que haja participação majoritária do Poder Público, que operem, de acordo com o disposto nesta lei, no financiamento de habitações e obras conexas; III – pelas sociedades de crédito imobiliário; IV – pelas fundações, cooperativas, mútuas e outras formas associativas para construção ou aquisição da casa própria, sem finalidade de lucro, que se constituirão de acordo com as diretrizes desta lei, as normas que forem baixadas pelo Conselho de Administração do Banco Nacional de Habitação e serão registradas , autorizadas a funcionar e fiscalizadas pelo Banco Nacional de Habitação.”

[65] GARCIA, Maria. “Política urbana e a questão habitacional”. Revista dos Tribunais On-Line. Reprodução de: Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 22, janeiro de 1998. Consultado em 24/04/2014, às 17h, p. 02.

[66] Lei nº 4.864/65, art. 22: “Os créditos abertos nos têrmos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.”

Lei nº 4.864/65, art. 23. Na cessão fiduciária em garantia referida no art. 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condições do contrato e com as responsabilidades de depositário.

[67] REALE, Miguel; REALE JÚNIOR, Miguel; DUTRA, Pedro Alberto do Amaral. “O sistema financeiro da habitação – estrutura, dirigismo contratual e a responsabilidade do Estado”. A atividade de crédito imobiliário e poupança – Alguns aspectos jurídicos. São Paulo: Abecip. 1994, p. 11.

[68] Vejamos os dados trazidos no VIII Encontro da ABECIP (Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança), em Brasília, em novembro de 1995. “Sem retorno adequado, o SFH perdeu o dinamismo. No quadriênio 92/95, menos de 300 mil imóveis foram financiados pelo SFH – menos da metade dos 617,3 mil financiados em 1980 –, enquanto cresciam as modalidades de autofinanciamento e financiamento privado, via construtoras, que comprometiam seu capital de giro para não parar de produzir habitação.” [VIII Encontro da ABECIP (Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança). “SFH: Apogeu e declínio de um vigoroso modelo habitacional”. SFI – Um novo modelo habitacional. São Paulo: ABECIP, 1996, p. 14].

[69] CÂMARA, Hamilton Quirino. Falência do Incorporador Imobiliário – O caso Encol. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 3

[70] CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária – Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 48.

[71] Lei nº 4.591/64, art. 43, VI: “Se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra”.

[72] CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária – Função social e outros aspectos, op. cit., p. 50. Em edição atualizada do Condomínio e Incorporações, Chalhub reitera que “a incorporação imobiliária se ajusta com perfeição à teoria da afetação como um mecanismo de proteção aos adquirentes, “seja porque seu especial alcance econômico e social a tornam merecedora de tutela especial, seja porque é dotada de estrutura material e jurídica autônoma, justificando seja conferida proteção especial aos credores desse negócio, priorizando-se a posição jurídica dos adquirentes” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 11ª ed. revista, atualizada e ampliada. Atualização de Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 260).

[73] Lei nº 4.591/64, art. 31-A. “A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.”

[74] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.115.605, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DF, publicado no DJ 18/04/2011.

[75] MARIGHETTO, Andrea. O Acesso ao Contrato: Sentido e Extensão da Função Social do Contrato. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 110.

[76] A noção de “rede contratual” é tomada da lição de Rodrigo Xavier Leonardo, segundo a qual o contrato não pode ser estudado de forma estanque, distanciado da realidade econômica que o suporta, como se se tratasse apenas de uma estrutura jurídico-formal. “Entende-se por redes contratuais a coordenação de contratos, diferenciados estruturalmente, porém interligados por um articulado e estável nexo econômico, funcional e sistemático.” (LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes Contratuais no Mercado Habitacional. São Paulo: RT, 2004, p. 137).