O Fractional no Direito Brasileiro
O direito brasileiro não contempla especificamente o contrato de venda de imóveis na modalidade Fractional. De fato, a venda de bens imóveis em regime fracionado, no qual o adquirente torna-se o legítimo proprietário de uma fração do imóvel para uso em período determinado (ou determinável) do ano, não se encontra tipificado em nossa legislação. Não obstante, o Fractional é reconhecido na doutrina como instituto de uso compartilhado em regime de multipropriedade imobiliária, considerando-se esta como “a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo a permitir que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua”.[1]
Figurativamente, Márcia Rezeke compara a propriedade fracionada a uma roda gigante, na qual, durante o período em que o multiproprietário está dentro da cabine que o levará ao passeio, tem o direito de usar e gozar dos benefícios que o percurso lhe proporcionará, mas, à medida que a cabine conclui seu ciclo, o usuário deve desocupá-la, sem danos, para que outro a ocupe e desfrute dos mesmos benefícios.[2]
Este uso turnário do bem imóvel já vem sendo, há muitos anos, operado em grandes empreendimentos hoteleiros, através do Time-sharing.[3] Importa destacar que embora o Fractional tenha com o Time-sharing traços semelhantes, notadamente no que tange a forma de uso compartilhado por períodos de tempo determinados ou determináveis, os referidos institutos diferem-se na medida em que no Fractional há verdadeiramente a transmissão/aquisição da propriedade imobiliária, com inscrição no álbum imobiliário próprio, operando-se o registro junto a matrícula do imóvel cuja fração foi transmitida, na qual passará a constar que o adquirente é o “dono” da fração adquirida, com todos os direitos e consequências daí decorrentes, inclusive quanto ao dever de suportar o rateio das despesas condominiais e de manutenção do imóvel. Já no Time-Sharing, não há aquisição de propriedade e sim a cessão do direito de uso, em caráter temporário, a ser regrado no instrumento de cessão, não cabendo ao cessionário quaisquer obrigações ou deveres atinentes a condição de proprietário do bem imóvel.
Assim sendo, a modalidade de venda fracionada de bem imóvel, para uso compartilhado, em parcelas de tempo determinadas ou determináveis, se trata de contrato atípico, sem reconhecimento expresso na legislação brasileira, porquanto deverá se socorrer de outros institutos jurídicos emprestados, fundamentalmente do condomínio voluntário previsto no Código Civil vigente. Nessa modalidade de condomínio cada condômino pode usar a coisa comum, mas de modo a não impedir que os outros usem de igual direito e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, por consequência, o direito de cada condômino. No condomínio voluntário, cada condômino possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre a totalidade em igualdade de posições, e a teor do disposto no 1.314 do Código Civil, poderá usar a coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reinvindicá-la de terceiro, defender sua posse, alienar sua respectiva fração ideal, ou gravá-la.
O artigo 1315 do Código Civil também estabelece que “o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer com as despesas de conservação e a suportar os ônus a que estiver sujeita”, o que permite o estabelecimento de regras para a manutenção das propriedades em regime fracionado.
Todavia, embora semelhante, o Fractional difere-se do condomínio voluntário em alguns aspectos relevantes.
Com efeito, o artigo 1320 do Código Civil dispõe que “será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”. Ainda no parágrafo primeiro do art. 1320 do Código Civil consta que “podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior que cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior”. Significa que, sendo a unidade autônoma um bem fisicamente indivisível, a solução preconizada estará na extinção do condomínio regrada no artigo 1.322, “caput”, que assim dispõe: “Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior”.
Com respeito a opiniões em contrário que veem no caráter provisório do condomínio voluntário barreira intransponível para a utilização deste instituto na estruturação de empreendimentos na modalidade Fractional, entendemos que, em se tratando de direitos civis disponíveis, são sim superáveis tais entraves mediante, por exemplo, o ajustamento de um pacto de indivisão, no qual a totalidade dos adquirentes manifestem sua renúncia expressa à prerrogativa da divisibilidade, objetivando que o empreendimento ganhe a estabilidade e a segurança jurídica gerada e esperada pelos compradores.
Ora, em se tratando de uma adaptação do instituto do condomínio voluntário ao regime de multipropriedade, a qual não conta com legislação específica que dê tratamento a venda de imóveis em regime fracionado, a interpretação na solução de conflitos deverá sempre levar em conta a função social e econômica desta modalidade de aquisição de bens, a qual difere do condomínio voluntário justamente porque este tem na sua essência a transitoriedade do estado de indivisibilidade, ao contrário do regime fracionado, que tem a indivisibilidade como sua essência. Outra questão a ser superada, diz respeito à concessão de direito de preferência aos demais coproprietários na hipótese de alienação de parte-ideal, previsto no art. 504 do Código Civil. Referido artigo dispõe que o condômino que desejar alienar sua fração ideal no condomínio, deve obrigatoriamente notificar os demais condôminos, aos quais é assegurado o direito de preferência, tanto por tanto. Em linha de princípio, a orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomínio, preservando-o de futuros litígios ou inconvenientes.
Na mesma linha de raciocínio, não há qualquer razão para que tal disposição se mantenha nos empreendimentos vendidos em regime fracionado, onde a relação entre os condôminos não terá qualquer traço de pessoalidade. Deste modo, perfeitamente sustentável será regrar nos instrumentos contratuais a renúncia expressa, irrevogável e irretratável a tal direito de preferência.
Ausente, como visto, uma legislação própria e específica para regrar o Fractional, também haveremos de buscar no instituto do Time-sharing lastro jurídico para seu embasamento, em razão de aspectos em que tais institutos se assemelham.
Conceituado no direito brasileiro ainda de forma incipiente como sendo “a organização e permuta de períodos de ocupação entre cessionários de unidades habitacionais de distintos meios de hospedagem”, observe-se que o instituto do tempo compartilhado no Brasil se encontra regulamentado tão somente em sua modalidade “right to use” (ou cessão de direito de uso), nada referindo sobre a venda na modalidade Fractional.
Não obstante, se pode lançar mão daquilo que o Time-sharing e o Fractional possuem em comum, a fim de que tenhamos referências legais na estruturação jurídica de venda de bem imóvel em regime fracionado, especialmente na parte que regra o sistema de operação do tempo compartilhado. Nesta senda, para efeitos de bem instituir o sistema de uso compartilhado, é pertinente ser observado nos contratos, mesmo que de forma geral, os requisitos previstos na Deliberação Normativa EMBRATUR n. 398/1997, a qual dispõe que deverão constar no contrato a descrição e identificação dos seus bens e instalações; determinação dos espaços, bens e serviços de ocupação privativa e comum; número máximo de pessoas que poderão ocupar as unidades habitacionais durante cada período de utilização; normas de utilização das unidades habitacionais, bens, espaços e serviços de uso comum e as sanções que decorrem de seu descumprimento.
Caso se tratar de empreendimento comercializado antes do seu término, incidirão ainda os ditames da Lei 4.591/64, Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias. Isto porquê, para que as unidades possam ser alienadas é imprescindível que o incorporador elabore o memorial de incorporação e o leve a registro no Registro de Imóveis competente. No memorial de incorporação estarão reunidas as informações de natureza jurídica, técnica e financeira a respeito do empreendimento a ser realizado, seu especial destino, as características e descrição do projeto de construção aprovado pelos órgãos competentes, memorial descritivo, áreas e outras particularidades de sua peculiar forma de uso.
Caso o empreendimento por ocasião da sua comercialização já se encontre concluído, ainda assim é fundamental instituir o condomínio edilício previsto nos artigos 1.331 ao art. 1358 do Código Civil Brasileiro, a fim de que cada unidade autônoma se constitua em uma unidade privativa, passível de alienação em regime fracionado, a qual estará em conexão com às áreas de uso comum que lhe corresponda no empreendimento. Ademais, entendemos que somente com a instituição do condomínio edilício, ante a existência de expressa previsão legal, teremos uma convenção de condomínio capaz de disciplinar de forma ordenada e com força cogente a utilização da propriedade em regime de multipropriedade e a consequente restrição de uso das respectivas unidades autônomas.
Não menos importante, será ter em conta a legislação consumerista, pois a venda das cotas imobiliárias será dirigida para o consumidor final, que fará uso e gozo deste imóvel, com toda a equipagem, serviços e prerrogativas que lhe foram ofertados na oportunidade da compra. Ressalta-se que o produto objeto da comercialização tem um viés de direito real e também de prestação de serviços, especialmente nos empreendimentos de natureza hoteleira, no qual o verdadeiro anseio dos adquirentes estará em fruir de todos os serviços e equipamentos de lazer que lhe foram prometidos no momento da compra. Como assevera Cláudia Lima Marques, “o sucesso da fórmula deve-se a seu pragmatismo e flexibilidade: resolve a crise do setor hoteleiro e turístico-imobiliário ao lhe assegurar consumidores cativos e exige pequeno investimento dos clientes, ávidos de alcançar o tão esperado lazer e descanso em áreas turísticas valorizadas”.[4]
A legislação consumerista deverá ser levada em conta em todo o processo de estruturação jurídica do empreendimento, seja antes, durante e mesmo após a sua comercialização. Ademais, tratando-se na grande maioria das vezes de contrato de adesão, ficará este sujeito à interpretação mais favorável ao consumidor, ressaltando ainda a máxima atenção ao princípio da informação, conforme o art. 6º, III, do CDC, devendo os instrumentos conter regras claras no que tange aos direitos e obrigações das partes envolvidas.
Por fim, ênfase importantíssima deverá se dar ao princípio da função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil Brasileiro,[5] e entendido como o novo limitador da autonomia da vontade. Note-se que a enunciação de que o contrato deve atender sua função social constitui uma abertura do sistema jurídico para que as circunstâncias negociais, externas e motivadoras do enlace contratual, sejam preponderantes na solução das questões jurídicas.
Na próxima publicação trataremos da estruturação jurídica do Fractional, apresentando o rol de contratos que compõem esta modalidade peculiar de negócio.
[1] TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 01.
[2] REZEKE, Márcia. “Propriedade imobiliária fracionada. Ensaio sobre um gênero”. ADIT. Direito Imobiliário. Maceió: Viva Editora, 2016, p. 147.
[3] Como assinala Marcelo Augusto Santana de Melo, a multipropriedade surgiu na França, enquanto o sistema de aproveitamento da propriedade na modalidade de Time-sharing é originário dos Estados Unidos. (MELO, Marcelo A. Santana. “Multipropriedade imobiliária”. Disponível em: http://www.serjus.com.br/on-line/multipropriedade_imobiliaria_registro_imoveis_05_10_2007.htm, p. 03.
[4] MARQUES, Cláudia Lima apud NARDI, Marcelo de. Redes de Contrato – Em perspectiva de interpretação sistêmica. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015, p. 68.
[5] Art. 421. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
