O Impacto dos Precedentes Judiciais no Direito Imobiliário com Ênfase nos Temas 970 e 971 do STJ 

RESUMO

Os precedentes judiciais ganham especial relevo na matéria imobiliária na medida em que estabelecem parâmetros de interpretação das normas jurídicas, reduzindo a insegurança e imprevisibilidade para adquirentes, incorporadores e o mercado em geral. Afinal, não é razoável admitir que, em casos semelhantes, sejam proferidas decisões com conclusões díspares. Para análise do tema, abordaremos, primeiramente, o significado e importância dos precedentes judiciais como forma de aprimoramento do nosso sistema jurídico. Logo em seguida, passaremos a destacar o seu impacto nos compromissos de compra e venda celebrados no âmbito das incorporações imobiliárias. Pela sua absoluta atualidade, merecerão destaque especial os chamados temas 970 e 971 do Superior Tribunal de Justiça, que regulam, respectivamente, a impossibilidade, em regra, da cumulação da cláusula penal com lucros cessantes (tema 970) e a multa a ser aplicada à incorporadora, nos contratos de adesão firmado com os adquirentes, nos quais fixada penalidade apenas para o inadimplemento do promitente comprador (tema 971). 

INTRODUÇÃO 

Os compromissos de compra e venda de imóveis celebrados na planta, no âmbito das incorporações imobiliárias, vêm nos últimos anos, em especial, sendo objeto de grande debate nos Tribunais de todo o país. Como sabido, ao boom econômico do início dessa década, que impulsionou o mercado imobiliário como nunca visto, seguiu-se período de acentuada crise econômica, reviravolta esta que ajuda a explicar o exponencial crescimento de ações judiciais envolvendo a matéria imobiliária.  

Em decorrência desse pêndulo econômico, o volume de distratos, no Brasil, correspondeu, no ano de 2017, a mais de 40% (quarenta por cento) dos contatos (1). No particular, a situação ganhou tamanha relevância econômico-social que, depois de muitos embates no Congresso Nacional, foi publicada a Lei nº 13.786/18, a denominada “Lei dos Distratos”, que regula a resolução dos contratos no âmbito das incorporações imobiliárias.  

 Certo é que a crescente judicialização da matéria imobiliária passou a exigir respostas às disputas entre adquirentes e incorporadoras, em especial quanto às consequências jurídicas dos descumprimentos contratuais de parte a parte. A enxurrada de ações judiciais abarrotou o Judiciário, que, como sói acontecer, passou a decidir casos semelhantes de forma completamente diferente, replicando, assim, uma problemática histórica, de ausência de igualdade e de segurança jurídica.   

Coincidentemente, é dentro desse ambiente do mercado que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe como uma de suas grandes novidades o sistema de precedentes obrigatórios, exigindo que os tribunais uniformizem sua jurisprudência e a mantenham estável, íntegra e coerente.  

 A partir desta realidade, os precedentes judiciais ganham especial relevo na matéria imobiliária, como forma de estabelecer parâmetros de interpretação da norma jurídica, reduzindo a insegurança e imprevisibilidade para adquirentes, incorporadores e o mercado em geral. Afinal, não é razoável admitir que, em casos semelhantes, sejam proferidas decisões com conclusões díspares. 

Para análise do tema, abordaremos, primeiramente, o significado e importância dos precedentes judiciais como forma de aprimoramento do nosso sistema jurídico. Logo em seguida, passaremos a destacar o seu impacto nos compromissos de compra e venda celebrados no âmbito das incorporações imobiliárias.   

Pela sua absoluta atualidade, merecerão destaque especial os chamados temas 970 e 971 do Superior Tribunal de Justiça, que regulam, respectivamente, a impossibilidade, em regra, da cumulação da cláusula penal com lucros cessantes (tema 970) e a multa a ser aplicada à incorporadora, nos contratos de adesão firmado com os adquirentes, nos quais fixada penalidade apenas para o inadimplemento do promitente comprador (tema 971). 

1. A IMPORTÂNCIA E O SIGNIFICADO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

As causas repetidas trazem efeitos nefastos à sociedade, vez que elevam o custo da administração da justiça, reduzem a qualidade dos julgados, e historicamente suscitam decisões conflitantes. Visando combater essa realidade, o Código de Processo Civil vigente promoveu importantes reformas e inovações, com o intuito de maximizar a eficiência dos procedimentos para melhor atender às necessidades da população. 

De todas estas inovações trazidas, quiçá a mais significante tenha sido a implementação do sistema de precedentes judiciais obrigatórios, na linha do que se extrai dos arts. 926 e seguintes do Código de Processo Civil, determinando que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.  

Na prática, a lei processual incrementou mecanismos que permitem a identificação e reunião das causas repetitivas que versem sobre uma mesma matéria, a qual será então definida por uma única decisão judicial, chamada de precedente obrigatório, decisão esta que deverá pacificar a interpretação da norma jurídica sob judice, sendo de rigor a sua observância. 

Daí porque a doutrina mais moderna sugere que um dos pilares do novo Código é a estruturação dogmática de um sistema de precedentes judiciais obrigatórios” (2), cuja aplicação densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade, sendo este o método mais adequado a garantir a realização da segurança jurídica, da estabilidade das relações sociais e da proteção da equidade" (3). 

Sobre a necessidade de adoção de precedentes obrigatórios para assegurar a isonomia e a segurança jurídica, Luiz Guilherme Marinoni leciona que “num sistema que, ao expurgar os dogmas, depara-se com a realidade inafastável de que a lei é interpretada de diversos modos, não há outra alternativa para se preservar a igualdade perante a lei e a segurança jurídica, elementos indispensáveis a um estado de Direito” (4). 

Para além de sua importância teórica, chama-se atenção para o fato de que ao contrário de outras inovações do Código de Processo Civil, o sistema de precedentes obrigatórios vem sendo largamente utilizado pelas Cortes Supremas, como forma de uniformização da jurisprudência, o que dá atualidade e importância ao instituto.  

Nota-se que a adoção de um sistema de precedentes em nosso ordenamento jurídico, de tradição advinda do civil law, implica em aproximá-lo da tradição jurídica do common law (5), modificando a própria essência da fundamentação que se espera dos operadores do direito, alterando a forma como se vê e interpreta o ordenamento. 

Nitidamente, o objetivo do legislador foi o de garantir maior segurança jurídica, possibilitando que os particulares possam pautar seus negócios jurídicos com base nos precedentes judiciais que permitam maior previsibilidade das decisões judiciais.  Todavia, o que exatamente são os precedentes, e como eles trazem maior segurança jurídica e previsibilidade para as decisões judiciais? 

A legislação não traz a definição de precedente, deixando a cargo da doutrina a missão de produzir um conceito que melhor se amolde à realidade do ordenamento jurídico brasileiro. 

Debruçando-se sobre a questão, Juraci Mourão Lopes Filho (6) aponta que os precedentes não podem ser entendidos como meras normas legais, sob pena de tirar-lhes a própria essência. Ele é, em verdade, exercício de interpretação destinado a entender o raciocínio jurídico que leva a Corte Suprema a adotar um determinado posicionamento jurídico em um caso concreto, passando por todo contexto fático, social e político do tempo da decisão. É possível entender, deste modo, que um precedente é constituído pelo fundamento de um julgado, por sua ratio decidendi, sendo ele composto por todos os motivos relevantes que levaram ao resultado, e não pela decisão final de determinado processo.  

Logo, o precedente não se limita a simples enunciado ou à conclusão de um tribunal acerca de determinado contexto fático, tampouco é uma norma abstrata que possa meramente ser reproduzida automaticamente a um caso concreto. Portanto, para que se extraia um precedente de uma decisão não basta aferir qual o resultado do julgamento, sendo necessário que se examine de forma aprofundada tudo o que levou àquele julgamento, entendendo as razões fundamentais que culminaram com a adoção do posicionamento estudado.  

A lógica dos precedentes é manter o padrão de raciocínio lógico sistêmico que vem sendo construído pelas decisões judiciais proferidas ao longo dos anos, estabilizando a forma de interpretação da legislação. Assim, ao julgar um processo, não pode o magistrado simplesmente impor o seu modo de interpretar a legislação, deve ele se atentar para a interpretação que, historicamente, seus pares vêm dando a legislação, examinando se o caso a ser julgado se amolda aos julgamentos anteriores.  

Para a compreensão da dimensão dos precedentes, é preciso distinguir no seio da organização judiciária cortes voltadas à justiça do caso concreto (as chamadas Cortes de Justiça – Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça), cuja função é controlar a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, das cortes voltadas à unidade do direito (as chamadas Cortes Supremas – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça). São essas últimas, as Cortes Supremas, que tem o papel e a capacidade de formação dos precedentes, enquanto aquelas primeiras, as Cortes de Justiça, são responsáveis pela formação da jurisprudência. 

Em suma, o sistema de precedentes busca evitar diferentes aplicações do direito a casos concretos, uniformizando a interpretação dos tribunais e, consequentemente, gerando segurança para que os particulares possam tomar suas decisões e pautar suas relações jurídicas nesta estabilidade gerada pelo sistema jurídico.  

Nessa toada, é importante realçar que os precedentes judiciais vêm pouco a pouco assumindo papel de protagonismo em nosso sistema jurídico, notadamente a partir de diversas teses fixadas pelas Cortes Supremas, as quais tem força vinculante e passam então a ser objeto de observância por todos os juízes e Tribunais, com repercussão em milhares de processos por todo o País.  

2. IMPACTO DOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS NO MERCADO IMOBILIÁRIO

As Cortes Supremas têm afetado para julgamento colegiado, diversas controvérsias de natureza imobiliária, sob o rito dos recursos repetitivos, fixando precedentes obrigatórios, por meio de teses a serem observadas por todos os juízes e Tribunais, o que revela a especial importância dos precedentes nessa área da economia. 

Dentre as questões imobiliárias submetidas a julgamento sob o rito dos recursos repetidos, assistimos, ainda no ano de 2016, grande embate entre consumidores e incorporadoras a respeito de pleitos reiterados dos primeiros objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda celebrados no âmbito das incorporações imobiliárias. A conjuntura da crise econômica e a multiplicidade de ações ajuizadas foi tamanha que se previu inclusive um caos econômico fosse reconhecido, em regra, o direito dos consumidores de reaver da incorporadora os valores de comissão de corretagem pagos diretamente aos intermediadores da operação. 

Foi, então, depois de longa discussão, com realização de audiência pública e grande participação de órgãos de proteção dos consumidores e da construção civil, que a Corte Suprema, nos autos do Recurso Especial nº 1.599.511/SP, pacificou o entendimento pela “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição de unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. (Tema 938 (7))”. 

Posteriormente, este mesmo entendimento veio a ser estendido também para as aquisições feitas dentro do Programa Minha Casa, Minha Vida, fixando-se a seguinte tese: “Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.” (8) 

Viu-se à época que a solução da controvérsia foi ao encontro da tese defendida pelas incorporadoras, pela licitude da transferência ao adquirente dos ônus da comissão de corretagem. Referido formato contratual que em um primeiro momento vinha trazendo tormento e instabilidade a todo o mercado imobiliário, consolidou-se a partir de então, com a definição a respeito da validade da prática adotada pelas incorporadoras, desde que respeitado o direito à informação. Reduziu-se, assim, exponencialmente, a absoluta insegurança jurídica até então reinante quanto à matéria. 

Mais recentemente, em decisão judicial, disponibilizada no dia 18/09/2018, nos autos do Recurso Especial nº 1.729.593, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, outra matéria de extrema relevância para o mercado imobiliário, relacionada às consequências do atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta.  

A matéria posta em julgamento, e ainda não julgada, visa uniformizar o entendimento do STJ a respeito de temas controversos e de alta representatividade do cenário econômico nacional, quais sejam: 

1- Se na aquisição de unidades autônomas futuras, financiadas na forma associativa, o contrato deverá estabelecer de forma expressa, clara e inteligível, o prazo certo para a formação do grupo de adquirentes e para a entrega do imóvel; 

2- Se o atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato ou de mercado, correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta da unidade autônoma já regularizada (haja vista já existir jurisprudência consolidada sobre a matéria, o foco deve recair sobre a fixação dos parâmetros); 

3- Se é lícito o repasse dos “juros de obra”, ou “juros de evolução da obra”, ou “taxa de evolução da obra”, ou outros encargos equivalentes, após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância; e  

4- Se o descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído por indexador geral, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 

Além de afetar a matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1036 e seguintes do CPC, a Segunda Seção do STJ, de forma unânime e de ofício, determinou que fosse investigada a atribuição de tratamento distinto, “a depender da origem e da finalidade do financiamento, na fixação e aplicação das teses firmadas, a saber: a) se alcançam apenas a aquisição de imóvel residencial ou também o comercial; e b) se a aquisição do imóvel se deu a título de investimento ou com o objetivo de moradia da família”. 

Destacamos, no particular, que a referida decisão do STJ indica tendência jurisprudencial de que seja conferido tratamento jurídico próprio às aquisições realizadas a título de investimento imobiliário, diferenciando-as, para efeitos das consequências jurídicas, das aquisições com o objetivo de moradia da família. 

Por último, merecem análise destacada os chamados temas 970 e 971 do Superior Tribunal de Justiça, que regulam, respectivamente, a impossibilidade, em regra, da cumulação da cláusula penal com lucros cessantes (tema 970) e a multa a ser aplicada à incorporadora, nos contratos de adesão firmado com os adquirentes, nos quais fixada penalidade apenas para o inadimplemento do promitente comprador (tema 971). 

2.1 TEMA 970. O ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO E A CONTROVÉRSIA ACERCA DE POSSIBILIDADE, OU NÃO, DE CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM A CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.  

Ao longo dos últimos anos vimos assistindo enorme discussão nos Tribunais a respeito da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento relativo do vendedor, em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda. 

Dito de outra forma, a discussão que envolve milhares de processos em todo o território nacional diz respeito a possibilidade, ou não, de o adquirente de imóvel exigir da incorporadora, em caso de atraso na entrega da obra, não apenas a multa já expressamente prevista em contrato, mas também indenização (lucros cessantes) pela não fruição do imóvel durante o período da mora. 

O pano de fundo da questão diz respeito ao caráter da cláusula penal moratória no direito brasileiro. Teria a cláusula penal moratória natureza indenizatória, e, portanto, já seria uma prefixação das perdas e danos? Ou, ao inverso, a cláusula penal moratória teria apenas o fito de punir a mora do adquirente?  

Caso se entenda que a cláusula penal tem natureza indenizatória, a conclusão natural a que se chega é pelo descabimento da sua cumulação com lucros cessantes, vez que levaria o adquirente a um enriquecimento indevido, caracterizado pelo bis in idem das indenizações. Por outro lado, caso se entenda que a cláusula penal moratória não compensa nem substitui o inadimplemento, mas sim apenas pune a mora, a conclusão a que se chega é pela possibilidade da sua cumulação com lucros cessantes. Teríamos, neste último caso, punição e indenização juntas, sem restrições.  

Até o julgamento paradigmático do tema 970, o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo, de forma amplamente majoritária, pela possibilidade da cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes, na linha do seguinte precedente: 

(...) PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.(...). Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora (...). 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora. (9)”   

Muito embora questionado, este entendimento teve amparo em doutrina qualificada, consoante a lição de Caio Mário da Silva Pereira: 

Quando a cláusula penal é moratória, não substitui nem compensa o inadimplemento. Por essa razão, nenhuma alternativa surge, mas, ao revés, há uma conjugação de pedidos que o credor por formular: o cumprimento da obrigação principal que não for satisfeita oportunamente, e a penal moratória, devida como punição ao devedor, e a indenização ao credor pelo retardamento oriundo da falta daquele. (10) 

Todavia, este entendimento sempre foi combatido por doutrina de peso, que defende que se a cláusula penal for instituída para o caso de inadimplemento relativo da obrigação (mora) objetiva-se, com isso, justamente a pré-liquidação de danos decorrentes do atraso culposo no cumprimento da obrigação. (11) 

Certo é que a celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria sempre foi grande, muitas vezes se baralhando conceitos, sobretudo quanto às espécies de cláusula penal (moratória e compensatória), não obstante esta última seja destinada a casos de inadimplemento absoluto, o que não nos parece se coadunar com a mera pretensão de indenização pelo atraso na entrega da obra. 

A questão se avolumou de maneira exponencial nas Cortes Inferiores, ensejando decisões díspares a respeito de questões fáticas semelhantes, causando grande insegurança jurídica ao mercado imobiliário. Daí, porque, considerando a multiplicidade de processos com idêntica questão de direito a ser dirimida, evidenciando o caráter multitudinário da controvérsia, a Segunda Seção do STJ, acolheu por unanimidade o voto do Ministro Luis Felipe Salomão, vindo a afetar como representativo da controvérsia os Recursos Especiais nºs  1.498.484/DF e 1.635.428/SC, nos termos do artigo 1.036, §5º, do CPC/2015, para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos. 

Em vista da patente transcendência social, econômica e jurídica do precedente a ser firmado, hábil a consolidar a jurisprudência acerca do tema afetado, para agregar subsídios que pudessem contribuir para a qualificação da decisão a ser tomada pelo Tribunal, o Ministro Relator designou audiência pública, nos moldes do disposto no art. 185, I, do RISTJ. Então, em 27 de agosto de 2018, foi realizada audiência pública sobre o tema em questão, conjuntamente com o tema 971, que trata da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente. 

A audiência contou com a participações de notáveis juristas, dentre eles os Professores Flávio Tartuce, José Fernando Simão, Sylvio Capanema de Souza e Teresa Arruda Alvim, os quais puderam expor seu ponto de vista sob a matéria. Participaram, também, diversos órgãos de classe, tais como a Associação Brasileira dos Mutuários da Habitação (ABMH), Instituto Brasileiro do de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), da Câmara Brasileira de  da Indústria da Construção (CBIC), Associação de Dirigentes de Empresas do Mercado Imobiliário (ADEMI), Associação Brasileira  de Incorporações Imobiliárias (ABRAINC), Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), Sindicato da Indústria da Construção Civil (SINDUSCON), Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo (SECOVI), dentre outros.  

Não obstante a indiscutível qualidade dos juristas ouvidos e a representatividade dos órgãos de classe, o que mais chamou a atenção na oportunidade foi o espaço concedido para análise da matéria sob o viés econômico, com a oitiva do Dr. Gustavo H.B. Franco, dentre outros economistas que participaram do evento.  

Sobre o tema em questão, pontuou Gustavo Franco que o incorporador que atrasa perde dinheiro, visto que esse é o momento em que o mesmo passa a ter capital de giro positivo e se isso demorar ele estressa as suas necessidades financeiras. Portanto, disse ele ser muito estranho pensar que o atraso deve ser objeto de punição quando ele já está sendo punido pela própria estrutura contratual, que ordena essa atividade econômica. Segundo a sua análise havendo cláusula penal estipulando multas ou pagamentos de meio por cento ou um por cento do valor do imóvel durante o período do atraso, já estão sendo prefixados os lucros cessantes, visto que repõe exatamente a situação econômica que haveria caso a obrigação tivesse sido cumprida. Daí porque sustenta que a cumulação, obviamente, é pagar duas vezes a mesma coisa e do nosso ponto de vista econômico não faz nenhum sentido. (12) 

Depois de ouvidas todas as partes interessadas, veio então, em 08 de maio de 2019, a ser proferida a decisão que alterou os rumos da jurisprudência sobre a matéria. Se até então preponderava no STJ o entendimento pela possibilidade da cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória, esta deixou de ser a regra a ser aplicada a todos os processos suspensos, no aguardo de solução para o tema. 

A tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça foi a seguinte: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." (Tema 970) (13). 

Indo ao encontro de doutrina mais atual e abalizada sobre o tema, o precedente reconhece, no primeiro plano, que a cláusula penal moratória tem natureza indenizatória, e não apenas caráter punitivo, como até então vinha decidindo a Corte Suprema (14). Logo em seguida, arremata no sentido de que sendo a cláusula penal moratória estipulada em valor equivalente ao locativo, deve ser afastada a sua cumulação com lucros cessantes. 

A decisão, ao nosso ver, vai ao encontro do conceito de cláusula penal moratória, bem como da realidade econômica que envolve as incorporações imobiliárias. Ora, se a cláusula tem natureza de prefixação de perdas e danos e atua justamente de acordo com o seu conceito, não é adequado, e nem seria razoável, permitir a sua cumulação com lucros cessantes. Vale aqui uma ressalva que consta da própria tese: a não cumulatividade da cláusula penal moratória com os lucros cessantes pressupõe que a primeira seja estipulada, no caso concreto, em valor equivalente aos locativos que poderiam ter sido auferidos durante o período de atraso na entrega do imóvel. 

Nas hipóteses em que a denominada “cláusula penal moratória” não prefixar, no caso concreto, indenização compatível com as perdas e danos presumidas ao caso – no patamar entre  0,5% e 1% do valor do contrato, na linha do que vem decidindo o STJ -, o pleito do consumidor poderá ter êxito, ao efeito de que a sua indenização passe a guardar correspondência com os locativos que deixou de auferir durante o período de atraso na entrega do imóvel.  

Há que se obtemperar, portanto, que embora a decisão tenha o condão de pacificar o entendimento a respeito da interpretação da norma jurídica, não resolve por si todas as causas de forma uníssona, deixando boa dose de análise para os juízes e Tribunais locais, que deverão observar o precedente da Corte Suprema, para fins de julgamento das causas sob judice.  

Importa, por fim, ressalvar que a decisão tem efeito para todas as milhares de causas sobrestadas em todo o país, mas não possui aplicação para os casos julgados sob a égide da Lei dos Distratos (Lei nº 13.786/18), nos quais aplicar-se-á o art. 43-A, §2º, que prevê, de forma impositiva, que, em caso de atraso na entrega das unidades, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. 

2.2 TEMA 971. O ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONTRUÇÃO E A CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE, OU NÃO, DE INVERSÃO, EM DESFAVOR DA INCORPORADORA, DA CLÁUSULA PENAL ESTIPULADA EXCLUSIVAMENTE PARA O ADQUIRENTE 

Outro exemplo recente da utilização do sistema de precedentes obrigatórios como forma de pacificação de interpretação do direito relativa especificamente ao direito imobiliário foi a fixação do tema 971 pelo Superior Tribunal de Justiça. 

Os processos paradigmas utilizados para análise e definição da questão foram os Recursos Especiais nºs 1.614.721-DF e 1.631.485-DF. O caso concreto, oriundo do primeiro julgado (Resp 1.614.721-DF), diz respeito a adquirente de imóvel em construção prometido à venda no regime da incorporação imobiliária, a qual, em virtude do atraso da entrega do imóvel, requereu a inversão, em seu favor, da penalidade moratória contratualmente prevista em favor apenas da incorporadora. Por sua vez, o segundo julgado (Resp 1.631.485-DF), diz respeito a adquirente de imóvel em construção, que, face ao atraso na entrega da obra, postulou a rescisão contratual, com a condenação da demandada ao pagamento de multa compensatória, ainda que somente houvesse previsão contratual de multa em desfavor do adquirente.

A controvérsia, portanto, em ambos os casos residia na possibilidade, ou não, de inversão, em desfavor da incorporadora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente, vindo a chegar ao Superior Tribunal de Justiça em virtude da interposição dos precitados Recursos Especiais. Verificando que havia julgados da Corte Superior em sentidos opostos acerca da questão, bem como atentando-se ao fato de que a questão é juridicamente relevante e de grande repercussão econômica, o Ministro Luis Felipe Salomão identificou a necessidade de pacificação da interpretação do direito para tais fatos, invocando a previsão legal dos arts. 1.036 e 1.037, II, do Código de Processo Civil, determinando a suspensão em todo território nacional das ações nas quais o tema estivesse em discussão, a fim de “definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda” (15). 

Seguido o rito legal, e oportunizada a ampla manifestação de interessados, a questão foi posta à julgamento, vindo o STJ a fixar a seguinte tese: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (TEMA 971) (16). 

Ao fixarem a tese em questão, os Ministros do STJ deixaram claro que os contratos devem ser analisados à luz da teoria preceptiva do negócio jurídico, segundo a qual estes são a materialização da autonomia privada, de sorte que os efeitos dos contratos são vinculantes entre as partes justamente porque surgiu quando as partes estipularam entre si as obrigações, normas e condições que regeriam a relação pactuada entre elas. Tal afirmação é a simples manutenção do conceito clássico de que as obrigações são um vínculo jurídico entre as partes que autoriza uma a cobrar da outra aquilo que acordaram em fazer (17). 

Invocaram, também, precedentes do próprio STJ no sentido de que, apesar da regra geral de vinculação das partes às obrigações tal qual contratadas, os contratos são concebidos em termos econômicos e sociais, de sorte que o equilíbrio e a equivalência são as bases éticas das obrigações. Justamente com base nesta percepção o próprio Código Civil autoriza, em situações excepcionais, a intervenção na autonomia da vontade das partes. É o que ocorre, por exemplo, quando o cumprimento de uma obrigação se torna excessivamente onerosa a uma das partes (18), hipótese na qual é possível o reequilíbrio do contrato. 

Frisaram, ainda, que a questão a ser definida no julgamento era relativa a relações de consumo entre fornecedor e consumidor de unidade imobiliária, de sorte que o contrato pactuado entre as partes deve ser examinado, também sob a ótica do art. 4º do CDC. Em outras palavras, que a relação entre as partes deve ser observada sob a ótica das diretrizes da política nacional das relações de consumo, em especial do equilíbrio e harmonia que devem existir nestas relações. 

Partindo dos precedentes invocados e destes pressupostos teóricos, o STJ concluiu que a existência de uma obrigação para uma das partes somente se sustenta se houver uma obrigação equivalente para a parte contrária. Ou seja, que a previsão de cláusula penal moratória ou compensatória apenas para o consumidor desequilibra a relação contratual entre as partes, ferindo o pressuposto ético da equivalência e do equilíbrio. Concluiu o STJ, portanto, que a situação contratual das partes não pode ser mantida neste desequilíbrio.  

Inobstante, o órgão colegiado do STJ entendeu não ser possível a simples inversão da multa, pois aí estar-se-ia criando cláusulas contratuais, e não mais apenas intervindo para manter seu equilíbrio, o que esbarra no direito constitucional de livre contratação das partes. Ademais, frisou-se o fato de as obrigações terem natureza distinta. Enquanto a obrigação da incorporadora é de fazer (concluir a obra e entregar os imóveis), a do adquirente é de dar (pagar quantia certa), o que também não recomenda a sua mera inversão.  

Diante disso, a solução consagrada pelo precedente foi de que as obrigações heterogêneas das partes devem ser trazidas para um denominador comum, por meio da conversão da obrigação de fazer do fornecedor em obrigação pecuniária, tal qual a obrigação do consumidor. E assim foi consolidada a segunda parte do enunciado “as obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. 

Importante frisar que um dos pontos amplamente discutidos quando do julgamento foi o fato de que, para a hipótese de atraso da incorporadora, não poderia simplesmente haver a inversão da penalidade fixada em desfavor do adquirente (geralmente uma multa de 2% sobre cada uma das parcelas não pagas), haja vista que, se assim fosse, implicaria na incidência de um percentual sobre o valor total da unidade, resultando indenizações em montantes excessivos, que puniriam excessivamente o fornecedor ao mesmo tempo em que enriqueceriam ilicitamente os consumidores. 

Diante deste quadro, a solução dada à controvérsia pelo STJ, com vistas ao reequilíbrio da avença, foi no sentido de que o adquirente tem direito, ainda que não exista previsão contratual,  a ser indenizado pelo inadimplemento contratual da incorporadora, tomando-se, no entanto, apenas como parâmetro a cláusula penal (moratória ou compensatória) estabelecida em benefício da incorporadora, ficando a vedada a sua mera inversão. 

A decisão, ao vedar a mera inversão, remete a solução dos casos concretos à liquidação por arbitramento, que, em nosso sentir, deverá ser parametrizada de acordo com o valor de aluguel do imóvel, a ser fixada entre meio e um por cento do valor do contrato a cada mês de atraso. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A função primordial dos precedentes é permitir que os indivíduos pautem suas relações jurídicas com base em uma razoável expectativa do posicionamento do judiciário, prevendo mais claramente os riscos e benefícios das relações e propiciando um ambiente mais fértil para o desenvolvimento econômico. 

Um olhar atento a atuação da Corte Superior demonstra que a mesma tem utilizado o sistema de precedentes judiciais obrigatórios como forma de homogeneizar a interpretação do direito e os julgamentos dos tribunais locais. Ainda que não sejam capazes de eliminar por completo a diversidade entre julgados, os precedentes obrigatórios iniciam a cumprir o seu papel de reduzir a insegurança jurídica das matérias submetidas ao denominado sistema de litigiosidade repetida. 

  A análise dos dois julgamentos abordados revela uma grande preocupação das Cortes Supremas com os reflexos econômicos e sociais dos entendimentos adotados pelo judiciário. Sem dúvidas, a análise econômica do direito já é uma realidade no exercício da jurisdição brasileira. Aliás, a partir do momento em que se profere uma decisão que será aplicada a milhares de casos em todo o território nacional, deflui natural do sistema que se procure conhecer e dimensionar as consequências dessa decisão para toda a sociedade e para a economia. 

As Cortes Supremas têm afetado para julgamento colegiado diversas controvérsias de natureza imobiliária, conferindo especial importância dos precedentes nessa área da economia. A mais recente utilização da sistemática dos Recursos Repetitivos para construção de precedentes obrigatórios foi a fixação dos temas 970 e 971. 

Neste recente julgamento, o STJ reconheceu a impossibilidade de cumulação de indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória (tema 970), bem como apontou a necessidade de fixação de indenização judicial em favor do consumidor nos casos em que inexiste previsão contratual de cláusula penal para mora do fornecedor na entrega da unidade imobiliária prometida à venda na planta (tema 971). 

A tendência é que os precedentes obrigatórios assumam crescente impacto no mercado imobiliário. Face a esse cenário, faz-se imprescindível que todos os envolvidos com a matéria, em especial os operadores do direito, estejam atentos aos precedentes, como forma de orientar os seus instrumentos contratuais e suas manifestações processuais em sintonia aos entendimentos pacificados pelas Cortes Supremas. 

REFERÊNCIAS: 

(1)Estes estudos decorrem de estudos realizados pela Associação de Dirigentes de Empresas do Mercado Imobiliário (ADEMI), cujos resultados foram divulgados no Seminário Incorporação Imobiliária na Perspectiva do STJ (Brasília, 21/06/2017). 

(2) DIDIER JR., Fredie. “Sistema Brasileiro de Precedentes Judiciais Obrigatórios e os Deveres Institucionais”. DIDIER JR., Fredie. (Org.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Precedentes. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v. 3, p. 383. 

(3) BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica, fundamentos e possibilidade para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 2014, n.p. 

(4) MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 24.  

(5) BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica, fundamentos e possibilidade para a jurisdição constitucional brasileira, op. cit., n.p. 

(6) LOPES FILHO, Juraci Mourão. “O Novo Código de Processo Civil e a Sistematização em Rede dos Precedentes Judiciais”. DIDIER JR, Fredie (Org.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Precedentes. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v. 3, pp. 154-155.  

(7) Decidiu-se, na oportunidade, também, pela “abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria   técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. [...]”. (Recurso Especial nº 1.599.511, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).  

(8) Recurso Especial nº 1.601.149, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseevrino, Rel.  para o Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 2ª Seção, julgado em 15/08/2018. 

(9) Recurso Especial nº º 1.355.554, Relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 06/12/2012. 

(10) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. II. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 106-107. 

(11) Nesse sentido Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol II. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 370. 

(12) FRANCO, Gustavo, sustentação oral em meio à audiência pública, conduzida pela Min. Luis Felipe Salomão, nos autos dos Recursos Especiais nºs 1.498.484/DF e 1.635.428/SC, datilografada à fl. 635 dos autos.  

(13) A tese para os fins do repetitivo no tema 970 foi fixada após o julgamento dos REsp nºs 1.498.484/DF e 1.635.428/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão. 

(14) Reconhecendo a alteração de entendimento quanto a matéria, o Min. Luis Felipe Salomão fez constar do seu voto: “Embora  por dever de lealdade não se desconheça haver alguns precedentes, um inclusive de minha relatoria – a grande maioria em sede de agravo interno,  sem maior debate ou reflexão -, apontando a natureza de pena da cláusula moratória, a sua natureza é eminentemente reparatória, ostentando, reflexamente, função dissuasória”.  

(15) ProAfR no Recurso Especial nº 1.498.484 – DF, Min. Luis Felipe Salomão, em 26/04/2017, decisão acolhida por unanimidade de votos da 2ª Seção, vencida apenas quanto à suspensão dos processos pendentes a Sra. Min. Nancy Andrighi.  

(16) A tese para os fins do repetitivo no tema 971 foi fixada após o julgamento dos REsps nº 1614721, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, não tendo havido a publicação do acórdão até a finalização deste estudo.  

(17) GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 37. 

(18) Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.