A aquisição de imóveis locados: a importância de uma due diligence específica para identificação de riscos

As incorporadoras, ao se interessarem por um imóvel, necessitam tomar diversos cuidados antes de sua aquisição, a fim de verificar se o imóvel pretendido está em condições de ser adquirido com segurança jurídica, bem como se atende aos objetivos do negócio. Para tanto, será de suma importância a chamada due diligence. Por meio desta, mapeia-se a situação do imóvel, possibilitando que a negociação com o seu proprietário seja mais assertiva e segura. Dessa forma, ao elaborar o contrato de promessa de venda e compra, já se pode antecipar eventuais condições suspensivas ou resolutivas, para fazer frente a situações que porventura tenham sido apontadas no parecer, com potencial de trazer risco ao negócio.

Entre os pontos de atenção, ao se realizar uma due diligence, ressalta-se a verificação da existência ou não de locação sobre o imóvel pretendido adquirir. O fato de o bem imóvel estar locado não impede a sua negociação com terceiros, inclusive com incorporadoras. Contudo, tal situação requer e merece maior cuidado por parte do interessado na aquisição, uma vez que há requisitos e procedimentos que deverão ser observados e cumpridos pelas partes contratantes, ao efeito de que seja obtido o sucesso da negociação.

Considerando os tipos e prazos de locação, verificados, em cada caso, destacamos como pontos de atenção a serem considerados, a concessão do direito de preferência e observância das condições para a efetiva desocupação do imóvel pelo locatário. Para além disso, visando à segurança jurídica na aquisição de imóvel objeto de locação, abordamos as principais cláusulas que deverão constar no instrumento de promessa de venda e compra.

---

Seja qual for o fim pretendido na aquisição de um imóvel que se encontra locado, é indispensável, no âmbito da elaboração da due diligence, a análise do contrato de locação vigente, especialmente para que seja possível verificar: i) o tipo de locação em vigor (por exemplo, locação residencial ou locação não residencial); ii) o prazo pelo qual o contrato está vigendo, se determinado ou indeterminado; e iii) se a locação está registrada ou não na matrícula do imóvel; tudo isso ao efeito de que seja possível regrar, já no próprio contrato de promessa de venda e compra a ser firmado, todo o procedimento a ser adotado e cumprido.

Verificando-se que o imóvel se encontra locado, o primeiro aspecto a ser considerado é o tipo de locação, se residencial, não residencial (comercial) ou por temporada.

A locação residencial, regida pelos arts. 46 e 47 da Lei nº 8.245/91 (a Lei do Inquilinato), é a modalidade de locação que visa à moradia permanente do locatário, possuindo, por conseguinte, objetivo estritamente residencial, como seu próprio nome já refere. Já a locação não residencial, regulada pelos arts. 51 a 57 da Lei do Inquilinato, tem como pressuposto a destinação do imóvel para fins não residenciais, ou seja, para o desenvolvimento de atividades tais como comércio, escritórios, restaurantes, bares, indústrias etc. No que tange à locação por temporada, regrada pelos arts. 48 a 50 da Lei do Inquilinato, esta é destinada à residência temporária do locatário, tendo como prazo limite 90 (noventa) dias.

É importante ressaltar que há casos especiais de locação não residencial, os quais recebem tratamento específico pelo art. 53, caput, da Lei do Inquilinato. São eles os imóveis locados para utilização por hospitais, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, asilos, unidades sanitárias oficiais e entidades religiosas devidamente registradas. Nestes casos, somente poderá ser rescindido o contrato de locação nas exatas hipóteses indicadas nos incisos I e II do mesmo art. 53 da Lei do Inquilinato, quais sejam:

i) por mútuo acordo; em decorrência da prática de infração legal ou contratual; em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (hipóteses do art. 9º); e

ii) se o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável e imitido na posse, com título registrado, que haja quitado o preço da promessa ou que, não o tendo feito, seja autorizado pelo proprietário, pedir o imóvel para demolição, edificação, licenciada ou reforma que venha a resultar em aumento mínimo de cinquenta por cento da área útil.

Os imóveis protegidos pelo art. 53 da Lei do Inquilinato podem gerar empecilhos à sua desocupação, recomendando-se para estes casos cuidadosa análise. Não obstante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça, de que a interpretação de dito dispositivo legal é restritiva¹, não são raros os casos em que os locatários buscam o Judiciário com o intuito de obter decisão judicial que reconheça que a destinação dada ao imóvel se amolda nas atividades de interesse público elencadas na legislação em comento. São exemplos destas hipóteses a pretensão de encaixe nesta moldura legal de consultórios médicos, estabelecimentos farmacêuticos, estabelecimentos de ensino em que o aluno pode se matricular a qualquer tempo – não submetidos à fiscalização do Ministério da Educação –, bem como clínicas veterinárias.

A título exemplificativo, a inaplicabilidade do art. 53 da Lei de Inquilinato já foi enfrentada e atestada pelos Tribunais de Justiça no tocante aos consultórios médicos, caso estes não ofereçam atendimento ambulatorial ou serviço de internação de pacientes, de fato, são entendidos como locações comuns². Igual interpretação se dá aos estabelecimentos de ensino não fiscalizados pelo Ministério da Educação (cursos de línguas, computação, direção, ginástica, ballet etc.)³; relativamente aos estabelecimentos farmacêuticos⁴, assim como em clínicas veterinárias.⁵

Uma vez identificado o tipo de locação do imóvel que se pretende adquirir, incluindo se, sobre o mesmo imóvel, incide a proteção do art. 53 da Lei do Inquilinato, será preciso analisar se a locação está vigorando a prazo determinado ou indeterminado, na medida em que há procedimentos distintos a serem realizados para desocupação do bem imóvel pelo locatário.

Para os casos em que a locação de imóvel para fins residenciais esteja vigorando a prazo determinado igual ou superior a 30 (trinta) meses, a locação restará rescindida uma vez findo o prazo contratualmente estipulado, independentemente de notificação ou aviso por parte do locador. Entretanto, segundo o art. 46 da Lei do Inquilinato, uma vez findado o prazo contratualmente pactuado para a locação e permanecendo o locatário na posse do imóvel por mais de 30 (trinta) dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação, que passará a vigorar a prazo indeterminado. Neste caso, serão mantidas todas as cláusulas e condições previstas no contrato de locação outrora firmado, no entanto, sendo facultado ao locador a denúncia do contrato a qualquer tempo (denúncia vazia), concedendo-se ao locatário o prazo de 30 (trinta) dias para desocupação.

Caso se trate de locação residencial por prazo determinado e inferior a 30 (trinta) meses, uma vez finalizado dito prazo, a locação ficará prorrogada automaticamente, por prazo indeterminado. Nesta situação, a locação somente poderá ser desfeita pelo locador nas hipóteses de que trata o art. 47 da Lei do Inquilinato, quais sejam: i) aquelas previstas no art. 9º da Lei do Inquilinato⁶; ii) pela extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário possuir relação com o seu emprego; iii) se a restituição do imóvel for solicitada para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponham de imóvel residencial próprio; iv) se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para realização de obras aprovadas pelo Poder Público que aumentem a área construída, em, no mínimo, 20% (vinte por cento) ou se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em 50% (cinquenta por cento); e v) se a vigência ininterrupta da locação venha a ultrapassar 05 (cinco) anos.

No que tange às locações não residenciais por prazo indeterminado, o procedimento a ser observado e cumprido é o previsto no art. 57 da Lei do Inquilinato, qual seja, a denúncia da locação por escrito, a ser realizada pelo locador, com a concessão do prazo de 30 (trinta) dias para que o locatário promova a desocupação do bem imóvel. No entanto, se a locação para fins não residenciais estiver vigorando por prazo determinado, é necessário que o locador observe o prazo de vigência da locação, concluindo-se a relação locatícia somente ao final do prazo estipulado no contrato, independentemente de notificação ou aviso.

Não obstante, há situações especiais que devem ser consideradas, em especial, no que tange à possibilidade, nas modalidades de locação não residencial, de o locatário vir a requerer a renovação “forçada” do contrato de locação. Dita renovação “forçada” terá de ser requerida judicialmente pelo locatário, por meio de Ação Renovatória, desde que cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente, nos termos do art. 51 da Lei do Inquilinato: I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de, no mínimo, cinco anos; III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Tais requisitos seguem ilustrados:

Realizada a análise dos tipos de locação, dos seus prazos e eventuais situações especiais, outra questão a ser considerada é a eventual existência de cláusula de vigência, cujo propósito é o de garantir a vigência do contrato de locação, na hipótese de venda do imóvel locado para terceiros. Para efeitos de oposição a terceiros, o contrato contendo a cláusula de vigência deverá estar devidamente averbado na matrícula do bem imóvel, como prevê o art. 8º da Lei do Inquilinato.

Ressaltamos, ainda, que independentemente da modalidade da locação e do prazo de vigência do contrato, existe um mecanismo que pode ser bastante útil para a incorporadora que pretende adquirir o imóvel que se encontra locado. Vejamos.

A fim de que sejam atendidas as necessidades da incorporadora, interessada na compra do imóvel, que, muitas vezes, não pode aguardar o prazo final do contrato de locação, em virtude dos prazos previstos para a construção e lançamento do empreendimento imobiliário que pretende erigir no local, é possível regrar com o proprietário, na promessa de compra e venda, que este deverá ajustar a desocupação do imóvel através da realização de mútuo acordo com o locatário, o qual é previsto no art. 9º, inciso I, da Lei do Inquilinato.

Por meio do mútuo acordo é possível que as partes, não mais tendo vontade de continuar com a locação, por prazo determinado ou indeterminado, ajustem o seu desfazimento de forma consensual⁷. Neste instrumento é possível dispor da renúncia ao direito de preferência do locatário, a qual será analisada no tópico a seguir, e rescindir a locação, além de ajustar o prazo de desocupação. Ainda, tendo em vista as hipóteses descritas acima em que o locatário pode ajuizar Ação Renovatória, no mútuo acordo também é possível já inserir uma cláusula de renúncia a esta prerrogativa, de modo que, findando a locação, não haverá risco de o locatário ajuizar dita demanda.

Sendo concedido o prazo de pelo menos 180 (cento e oitenta) dias para que o locatário saia do imóvel e estando o acordo assinado com 02 (duas) testemunhas, é possível, em não havendo a desocupação na data estipulada, ajuizar Ação de Despejo com pedido liminar de desocupação, conforme a previsão do art. 49, §1º, I, da Lei do Inquilinato. Na hipótese de que seja pactuado no mútuo acordo um prazo inferior a 180 (cento e oitenta) dias para o locatário desocupar o imóvel, não o fazendo no prazo estipulado, ainda assim será possível ajuizar a Ação de Despejo. A diferença, contudo, é que nesse caso não será cabível o pedido liminar de desocupação.

A utilização do instrumento de mútuo acordo mostra-se vantajosa para ambas as partes, uma vez que concede tempo ao locatário para organizar a desocupação, torna o processo mais célere para o locador, bem como possibilita aos envolvidos uma maior flexibilidade de negociar prazos e condições.

Percebe-se, portanto, que cada modalidade de locação possui características e critérios específicos, os quais devem ser observados e considerados na elaboração do parecer legal acerca da aquisição pretendida, bem como regrados no contrato de promessa de venda e compra de imóvel locado.

Pelas razões expostas, recomenda-se que toda e qualquer negociação envolvendo imóvel locado seja precedida de análise pormenorizada, até mesmo porque, para além do enfrentamento das questões apontadas até aqui, existe a necessidade de observação do exercício ou não do direito de preferência na aquisição do imóvel locado assunto este que será tratado doravante.

---

Um dos principais pontos a se atentar quando da negociação de imóvel locado é o direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado em relação a terceiros, em igualdade de condições. Nesse sentido, deve ser dada a prerrogativa da preferência na aquisição do imóvel ao locatário, por meio de notificação, por qualquer meio que possa comprovar a ciência inequívoca.

Na notificação deverá constar a informação do preço e as condições pelas quais o imóvel está sendo ofertado a terceiros, para que o locatário avalie se exercerá ou não o seu direito de preferência na aquisição do bem, nos termos do art. 27 da Lei do Inquilinato. Ao receber a notificação, o locatário possui 30 (trinta) dias para exercer ou não o seu direito de preferência, sendo certo que o transcurso de dito prazo, sem manifestação, faz caducar o seu direito, nos termos do art. 28 da Lei.

A notificação deverá conter todas as informações da negociação, sob pena de que seja necessário complementá-las, hipótese em que o prazo para resposta do locatário só terá início após dita complementação⁸. É importante ressaltar que, estando o imóvel sublocado, a notificação acerca do direito de preferência deverá ser ofertada, primeiramente, ao sublocatário, nos termos do art. 30 da Lei do Inquilinato, e somente no caso de este último não exercer a preferência, a prerrogativa será ofertada ao locatário.

Ainda, é necessário atentar para as situações em que o imóvel esteja sendo negociado juntamente com outros, o que acontece com frequência quando a aquisição é feita por incorporadoras, as quais por vezes visam a composição, a partir de terrenos menores, de uma área mais ampla para implementação do empreendimento imobiliário. Para estes casos, vale sublinhar o que dispõe o art. 31 da Lei do Inquilinato: “em se tratando de alienação de mais de uma unidade imobiliária, o direito de preferência incidirá sobre a totalidade dos bens objeto da alienação”.

Exemplificando. A incorporadora pretende adquirir cinco terrenos lindeiros e contíguos, dos quais dois pertencem ao mesmo proprietário. Caso um desses terrenos esteja alugado, deve ser concedido o direito de preferência na aquisição do imóvel ao locatário. Contudo, nessa hipótese, o locatário deve exercer o direito de preferência em relação aos dois terrenos do proprietário que estão sendo negociados de forma conjunta. Isto é, ainda que o locatário ocupe apenas um desses imóveis, o seu direito de preferência recairá sobre todo o conjunto de imóveis que o locador pretende negociar.

Sublinhe-se que o direito de preferência não admite exceção, ou seja, qualquer cláusula que exima o locador de conceder a preferência ao locatário é considerada nula, tanto em razão da impossibilidade de se renunciar a um direito que não se tem, como em razão da aplicação do art. 45 da Lei de Locações.⁹

No entanto, a Lei do Inquilinato, em seu art. 32, prevê que o direito de preferência não alcança as hipóteses de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação. Dentre essas hipóteses, tomemos o exemplo da permuta, muito comum na negociação de imóveis por incorporadoras. Quando a aquisição do imóvel envolve permuta, ou seja, a “troca” de determinado imóvel por outro, o locatário não possui direito de preferência, conforme a previsão legal.

Na permuta do imóvel por área construída, o proprietário receberá unidades que serão construídas no futuro empreendimento a ser implementado no local, de modo que não há que se falar de bem infungível¹⁰. Ou seja, permuta-se o imóvel locado por outro que ainda será erigido pela incorporadora, com características próprias do futuro empreendimento, tais como andar, planta e infraestrutura, de modo que não há como o locatário igualar a oferta da incorporadora. Na referida hipótese, é estabelecida uma relação de confiança entre esta última e o proprietário, o qual aceita correr o risco de entregar o seu imóvel em troca de receber as unidades quando da finalização da obra.¹¹

Nos casos de permuta com torna, nos quais há disparidade entre os imóveis permutados, é necessário o pagamento em moeda da diferença (torna). No entanto, o direito de preferência deverá ser dado nas hipóteses em que o valor da torna supere de forma expressiva o valor do bem permutado, quando a torna configurar a forma de pagamento principal do negócio.¹²

Quando se tratar de permuta financeira, o proprietário recebe, em contrapartida ao seu imóvel, um percentual das vendas das unidades do futuro empreendimento imobiliário, o chamado Valor Geral de Vendas (VGV). Sendo a forma de pagamento pactuada no contrato como uma permuta, não seria necessária a concessão do direito de preferência ao locatário. Ocorre que, por vezes, há no contrato de promessa de compra e venda um valor atribuído à permuta. Nestes casos, o pagamento ajustado acaba sendo uma quantia certa em dinheiro, ainda que estimada. A fim de evitar qualquer prejuízo futuro, é recomendável que se oferte o direito de preferência ao locatário.

Sendo concedido o direito de preferência ao locatário, em não exercendo este o direito ou quedando silente, o proprietário fica livre para negociar o imóvel com terceiros. Nessa hipótese, estando a locação vigorando por prazo determinado, tendo o contrato cláusula de vigência e estando averbado junto à matrícula do imóvel, o novo proprietário deverá aguardar a finalização do prazo estipulado para exigir a sua desocupação.

Nesse sentido, mostra-se de suma importância respeitar as disposições legais no tocante à concessão do direito de preferência ao locatário, a fim de que sejam evitados percalços futuros.

---

Apresentamos os principais cuidados que se deve ter quando da realização da due diligence de imóvel que se encontra locado. As modalidades de locação possuem critérios específicos que devem ser cuidadosamente observados e considerados pelo pretendente à aquisição do imóvel.

Conforme explanado, é de suma importância observar o direito de preferência ao locatário. Em que pese a Lei do Inquilinato disponha que nos contratos de permuta não seja necessária a concessão do direito de preferência ao locatário, entendemos que, nas hipóteses de permuta financeira, é possível que ocorra este questionamento. Neste sentido, o cuidado deve ser redobrado nas hipóteses em que o comprador venha a firmar contrato de permuta financeira, no qual tenha sido atribuído um preço ao negócio, ainda que estimado, devendo-se respeitar o direito de preferência do locatário, de modo a evitar riscos ao negócio imobiliário pretendido.

Por fim, somos do entendimento de que para garantir maior segurança jurídica ao negócio almejado é importante a inclusão de cláusulas específicas relativas à existência de locação já no próprio contrato de promessa de compra e venda a ser firmado com o proprietário. Para que se possam prever todas as questões pertinentes ao negócio específico, visando o seu sucesso, convém ao terceiro interessado na aquisição de imóvel estar atento às questões relativas à segurança jurídica do negócio.

---