A controvertida aplicação do Enunciado nº 308 da Súmula do STJ aos contratos de alienação fiduciária em garantia

Sem dúvidas, a matéria que se pretende enfrentar no presente artigo é das mais polêmicas e atuais do direito imobiliário: a aplicabilidade, ou não, do Enunciado nº 308 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça¹ aos contratos de alienação fiduciária em garantia.

A matéria é sensível juridicamente porque traz à tona a contraposição de dois direitos, em tese, legítimos: o do adquirente, que pagou o preço do imóvel e pretende recebê-lo livre e desembaraçado de gravames; e o do financiador, que aportou recursos para viabilizar a construção e pretende receber o crédito a que faz jus, mediante o leilão extrajudicial do imóvel alienado fiduciariamente em garantia, nos termos previstos na Lei nº 9.514/1997.

O antagonismo entre os direitos do adquirente de imóvel e do financiador (credor fiduciário) ocorre normalmente dentro de um contexto de crise, no qual o construtor (devedor fiduciante) deixa de cumprir com as suas obrigações tanto com o adquirente como com o financiador, passando ambos os prejudicados a perseguir o exercício do seu direito, tendo como objeto o mesmo imóvel.

Se, por um lado, o Enunciado nº 308 historicamente protege o direito do adquirente de boa-fé, em detrimento da garantia hipotecária, por outro, é inquestionável que, desde então, a alienação fiduciária ganhou cada vez mais espaço e protagonismo como meio de garantia, justamente com o propósito de atender às demandas de proteção ao crédito de maneira mais eficiente, aliando celeridade com segurança, decorrente da sua estrutura jurídica, que envolve a transferência do bem pelo devedor ao credor fiduciário com o escopo de garantia do cumprimento da obrigação.

Não obstante a crescente utilização da alienação fiduciária, até recentemente mantinha-se pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, autorizando a aplicação, por analogia, do Enunciado nº 308 aos casos envolvendo operações de alienação fiduciária, ou seja, tornando-a, em regra, ineficaz perante o adquirente de imóvel residencial, da mesma forma como ocorre na hipoteca.
Entretanto, o recente precedente – não vinculativo – do Superior Tribunal de Justiça, julgado por maioria pela 4ª Turma, com acórdão disponibilizado em 27/05/2025, reacendeu com força o debate sobre a matéria, ao proferir julgamento paradigmático, no sentido de que “a Súmula n. 308 do STJ não deve ser empregada nas hipóteses de alienação fiduciária”.

Dentro desse contexto, o presente artigo analisa (i) o contexto histórico e julgados que deram origem ao Enunciado nº 308 da Súmula do STJ; (ii) a ratio decidendi das decisões que passaram a aplicar por analogia o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ aos contratos de alienação fiduciária e (iii) a análise crítica da recente decisão paradigmática do STJ com o julgamento do Resp nº 213.014, que veio a afastar o emprego do precitado Enunciado nos contratos de alienação fiduciária, apontando, ao final, seus possíveis desdobramentos na jurisprudência.

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Ao estabelecer que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”, o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ consagrou uma jurisprudência marcante e que guiou o direito imobiliário nos últimos 25 (vinte e cinco) anos.

A edição do referido Enunciado, como se sabe, contribuiu para a fragilização do instituto da hipoteca, sobretudo no âmbito da incorporação imobiliária, no qual é da essência da operação tanto o financiamento imobiliário – mediante a constituição de garantia real em favor do agente financiador – como a alienação das unidades objeto da garantia ao mercado, comumente por meio de contratos de promessa de compra e venda.

Em que pese o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ tenha sido editado no ano de 2005, o primeiro e precursor julgado sobre a matéria é de relatoria do Min. Ruy Rosado de Aguiar, no Recurso Especial 187.940, e foi proferido em 18/02/1999, mesmo ano da falência da Encol. Como amplamente divulgado, referida incorporadora se constituía até meados da década de 90 (noventa) na maior incorporadora do Brasil, tendo deixado mais de 700 (setecentas) obras inacabadas e cerca de 42 (quarenta e dois mil) mutuários sem receber os seus imóveis na forma contratada.

Ante essa catástrofe social, houve à época uma guinada não apenas jurisprudencial, mas também legislativa, ao efeito de melhor resguardar o direito dos adquirentes de imóvel no Brasil, conferindo maior segurança às aquisições de imóveis na planta.

Nesse sentido, no campo legislativo, a partir dos fundamentos doutrinários do mestre Melhim Namen Chalhub, foi introduzido no Direito brasileiro o regime da afetação patrimonial, primeiramente pela Medida Provisória nº 2.221, posteriormente, pela Lei nº 10.931/2004 (Lei do Patrimônio de Afetação), justamente para assegurar direitos aos adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção no caso de falência ou insolvência civil do incorporador e, assim, resgatar a confiança no mercado imobiliário.

No que toca à jurisprudência, esta também foi sensível à realidade social decorrente da quebra da Encol, e passou a evoluir ao efeito de interpretá-la sob um viés protetivo ao direito da coletividade de adquirentes, visando inclusive permitir a retomada e conclusão de obras paralisadas².

Foi exatamente dentro deste contexto histórico que foi proferido o primeiro e marcante voto do Min. Ruy Rosado sobre a matéria, julgando procedente os embargos de terceiros opostos por promissários compradores de unidade residencial de edifício financiado, contra a penhora efetivada no processo de execução hipotecária promovida pela instituição de crédito imobiliário que financiara a construtora.

Nos termos do julgado paradigmático, o direito de crédito de quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestações, pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de pagar duas dívidas, a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora do prédio. O voto pontuou também, nas razões de decidir, que o negócio de financiamento e a venda das unidades habitacionais ocorreu no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação para a construção do próprio edifício.

O núcleo da fundamentação da decisão, que veio a dar origem ao Enunciado nº 308 da Súmula do STJ, foi o seguinte: (1) de acordo com o sistema, havendo alienação da unidade autônoma pelo construtor ao adquirente, o crédito do financiador passa a encontrar garantia não mais no imóvel, mas sim sobre o saldo devedor do contrato, nos termos do art. 22 da Lei 4.864/65; (2) o terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos, não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou; (3) a instituição que financiou o projeto deve usar os instrumentos próprios e adequados na defesa do seu crédito, fiscalizando a construção e o cumprimento dos contratos; (4) as regras gerais sobre hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do SFH (Sistema Financeiro da Habitação), porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio e não pela eventual inadimplência da construtora; (5) o mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema; e (6) o registro da hipoteca não deve atingir o terceiro adquirente de boa-fé, sob pena de imensurável prejuízo a este, que está obrigado a pagar o preço do imóvel uma única vez.

A análise cuidadosa do voto permite concluir que o elemento central da decisão consistiu em privilegiar a boa-fé objetiva do adquirente da casa própria em face do financiador, considerado o contexto social da época e a modelagem da garantia hipotecária dentro do sistema da incorporação imobiliária. O caráter social da decisão e a proteção ao direto de moradia fica evidente, aliás, ao se constatar que, posteriormente, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que o Enunciado nº 308 não se aplica aos contratos de aquisição de imóveis comerciais³.

Ao julgado paradigmático seguiram outros 15 (quinze) precedentes do STJ, entre os anos de 2001 e 2004, cujos principais fundamentos são semelhantes ao do então leading case, e que vieram a dar origem ao Enunciado nº 308 do STJ⁴ no ano de 2005.

Desde então, e até os dias de hoje, o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ passou a ser o principal fundamento jurídico de adquirentes de imóveis residenciais em todo o Brasil, quando se trata de proteger a sua aquisição contra credores hipotecários e, posteriormente, até mesmo perante credores fiduciários, levando ao reconhecimento de ineficácia dos gravames e à adjudicação das unidades adquiridas, opondo seu direito aos agentes financiadores detentores das garantias reais, os quais não raras vezes amargaram (e por vezes ainda amargam) imensos prejuízos em virtude da declaração de ineficácia da garantia constituída.

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Conforme se verificou na primeira parte deste estudo, em nenhum dos precedentes que deram origem ao Enunciado nº 308 da Súmula do STJ se analisou a matéria sob o prisma da alienação fiduciária em garantia, cuja modelagem de garantia é diversa da hipoteca.

Na alienação fiduciária em garantia, o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor a propriedade resolúvel do imóvel, conforme previsto pelo art. 22, caput, da Lei nº 9.514/97.

Assim, a propriedade fiduciária em garantia não se confunde com a hipoteca, fundamentalmente, porque nesta o objeto da garantia é coisa alheia, enquanto na garantia fiduciária é coisa própria, que o devedor transmite ao credor, conquanto em caráter resolúvel, e com este permanece até ser paga a dívida garantida. Tal distinção implica importantes consequências, sendo a mais relevante a segregação patrimonial da propriedade fiduciária, o que não ocorre na contratação da hipoteca⁵.

Em regra geral, frisa-se, a modelagem da alienação fiduciária em garantia tem-se revelado absolutamente eficaz, aliando maior segurança ao credor (tornando-o imune aos efeitos de eventual insolvência do devedor), com maior celeridade, decorrente do rito da execução extrajudicial prevista nos arts. 26, 26-A e 27 da Lei nº 9.514/1997.

O sucesso da modelagem de garantia, aliás, determinou o seu recente incremento legislativo advindo do Marco Legal das Garantias (Lei nº 14.711/2023), que prevê, dentre muitas outras alterações na legislação, a possibilidade de constituição de diversas garantias fiduciárias sobre um mesmo bem, com diferentes graus de prioridade, o que tem como finalidade o aumento da liquidez de ativos e o estímulo ao uso do capital.

Atualmente, também, a alta da taxa de juros e a queda da poupança têm contribuído para o impulsionamento na captação de recursos por outros meios, advindos do mercado de capitais e voltados ao setor imobiliário, cuja estrutura de garantia envolve, justamente, a constituição de alienação fiduciária.

Essa corrente virtuosa entre investimentos e garantia idônea, por vezes, no entanto, acaba sendo questionada, em situações semelhantes àquelas que determinaram o surgimento do Enunciado nº 308 da Súmula do STJ.

Trata-se notadamente dos casos em que: (i) o incorporador aliena fiduciariamente as unidades autônomas do empreendimento imobiliário ao agente financiador como forma de garantia dos recursos captados para a construção do empreendimento imobiliário; (ii) o incorporador, embora já não ostente mais a propriedade dos imóveis (transferida ao agente financeiro/credor fiduciário), promete vender (ou cede os direitos que detém) a terceiros adquirentes, os quais desembolsam o pagamento do preço do imóvel; e (iii) o incorporador deixa de cumprir com as suas obrigações contratuais com o credor fiduciário, o que determina, em princípio, a consolidação da propriedade em seu favor e alienação dos imóveis a terceiros em leilão.

Ou seja, embora a inequívoca diferença entre as estruturas de garantia – hipoteca x alienação fiduciária –, ela não eliminou por completo o potencial conflito entre dois direitos legítimos, em princípio, ambos passíveis de tutela, o do credor fiduciário – que pretende receber o crédito a que faz jus – e o do adquirente de imóvel, que pretende receber o bem que adquiriu junto à incorporadora.

Deparando-se com este conflito de interesses, a jurisprudência majoritária no Brasil tem, na maior parte das vezes, entendido que, nessas hipóteses, se deve aplicar analogicamente o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ, prestigiando o direito dos adquirentes de boa-fé em detrimento ao do credor fiduciário.

De acordo com o entendimento jurisprudencial majoritário, a “Súmula nº 308 do STJ também incide em se tratando de alienação fiduciária, não sendo a diferença entre tal modalidade de garantia e a hipoteca suficiente para afastar o âmbito de aplicação do enunciado sumular, visto que a intenção da Corte ao editá-la foi a de proteger o adquirente de boa-fé, que cumpriu sua obrigação firmada no contrato de compra e venda, quitando o preço”⁶.

A fundamentação desse entendimento pode ser sintetizada nos seguintes pontos: (1) apesar de a Súmula aludir apenas à hipoteca, a análise contextualizada do Enunciado é que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca; (2) a intenção da Súmula é a de proteger o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de promessa de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado; (3) o adquirente tem a legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado; e (4) as diferenças estabelecidas entre a hipoteca e a alienação fiduciária não são suficientes para afastar a aplicação do Enunciado nº 308 da Súmula do STJ, devendo ocorrer a sua aplicação por analogia. Esse era o entendimento sedimentado pelo STJ, em nosso País, até a recente decisão paradigmática sobre a matéria, adiante enfrentada.

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Alterando o entendimento até então sedimentado nos precedentes da Corte Superior, a 4a Turma do STJ, em decisão não unânime, nos autos do Recurso Especial nº 2.130.141, de relatoria do Ministro Antônio Carlos Ferreira, decidiu que não deve ser aplicado, por analogia, o entendimento firmado no Enunciado nº 308 da Súmula do STJ aos casos envolvendo garantia real por alienação fiduciária.

O caso objeto do julgamento envolvia, na origem, ação judicial movida por adquirentes de imóvel que celebraram contrato visando a aquisição de imóvel gravado com alienação fiduciária em garantia em favor de administradora de consórcios. Os adquirentes visavam a declaração de ineficácia da garantia fiduciária, enquanto, no polo oposto, a administradora de consórcios (credora fiduciária) defendia a higidez da sua garantia, e a consequente consolidação da propriedade em seu nome ante o inadimplemento da devedora fiduciante. A ação foi julgada procedente na primeira instância, decisão que veio a ser mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por entender que a jurisprudência do STJ já havia assentado a aplicação por analogia do Enunciado nº 308 da Súmula do STJ às hipóteses de aquisição de imóvel gravado com alienação fiduciária.

Chegado o processo ao STJ, o Min. Relator entendeu que se fazia “essencial uma análise mais aprofundada sobre o assunto, especialmente devido à relevância de sua repercussão no mercado imobiliário, com implicações substanciais para os diversos agentes envolvidos, incluindo incorporadoras, instituições financeiras e consumidores”.

Após contextualizar o cenário no qual foi editada a Súmula nº 308 e os argumentos utilizados nos julgamentos que a embasaram, a decisão expõe, em sua fundamentação, de forma minuciosa, as razões pelas quais o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ não deve ser empregado nas hipóteses de contrato com alienação fiduciária em garantia. Os principais fundamentos são, em síntese, os seguintes: (i) o fato jurídico essencial para a edição do Enunciado não foi a boa-fé do adquirente, mas sim a existência de um regime especial e protetivo instituído pelas normas do Sistema Financeiro de Habitação com garantia hipotecária; (ii) indevidamente, a jurisprudência foi alargando a aplicação do Enunciado para hipóteses fora desse regime especial, o que não se revelaria coerente com a sua ratio decidendi; e (iii) o tratamento normativo entre hipoteca e alienação fiduciária é distinto: ao contrário da hipoteca, na alienação fiduciária o devedor fiduciante não tem a titularidade do bem e, portanto, não pode aliená-lo, sob pena da configuração de venda a non domino.

Em acréscimo às substanciais razões de cunho estritamente jurídico, a decisão também refere que a segurança jurídica e econômica nos contratos de alienação fiduciária é essencial para garantir a estabilidade das relações contratuais e estimular o desenvolvimento econômico, anotando que a aplicação da Súmula aos contratos de alienação fiduciária poderia gerar efeitos prejudiciais aos próprios consumidores, tendo em vista o aumento do risco percebido pelos agentes financeiros e a consequente elevação do custo do crédito, ou, ainda, a restrição na disponibilidade de crédito, em prejuízo do acesso à moradia.

Em que pese as substanciosas razões de decidir do precedente da 4ª Turma do STJ, o estudo jurisprudencial permite concluir que a matéria ainda se encontra distante de um entendimento consolidado na jurisprudência.

Em recentíssimo julgado, datado de 13/08/2025, a 3ª Turma do STJ, nos autos do Agravo em Recurso Especial nº 212.049, de Relatoria do Min. Humberto Martins, tratando exatamente da mesma matéria, apontou que “não se desconhece o entendimento firmado no julgamento do REsp nº 2.130.141/RS, de relatoria do Ministro Antônio Carlos Ferreira. Contudo, tal entendimento reflete uma posição isolada da Quarta Turma do STJ. A Terceira Turma do STJ mantém o entendimento segundo o qual aplica-se, por analogia, o entendimento firmado na súmula n. 308 do STJ aos casos envolvendo garantia real por alienação fiduciária”.

De acordo com o julgado e precedentes da 3ª Turma do STJ, a Súmula se aplica em se tratando de alienação fiduciária em garantia porque a intenção da Corte ao editá-la foi a de proteger o terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com sua obrigação firmada no contrato de compra e venda, quitando o preço.

Vê-se, portanto, que há, atualmente, posicionamentos divergentes sobre a matéria entre a 3ª Turma do STJ (aplicando por analogia o Enunciado nº 308 da Súmula do STJ aos contratos de alienação fiduciária em garantia) e da 4ª Turma do STJ (alterando seu posicionamento, para afastar a aplicação do precitado Enunciado às mesmas hipóteses).

Ambos os entendimentos são juridicamente aceitáveis e bem fundamentados. Por um lado, se privilegia a boa-fé do adquirente, notadamente com finalidade social e protetiva da parte hipossuficiente da relação. Por outro lado, em sentido oposto, se privilegia a estrutura e natureza da alienação fiduciária em garantia, inclusive com foco na estabilidade das relações contratuais e estímulo ao desenvolvimento econômico. São duas linhas, em princípio, antagônicas, mas que fundamentam dois direitos legítimos, do adquirente e do credor fiduciário.

Não obstante a matéria compreenda mais de uma interpretação válida, o STJ, cumprindo seu papel de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o território nacional, deverá definir a melhor interpretação que se deva dar à matéria, outorgando unidade ao direito, em prol da necessária segurança jurídica.

Ante a relevância da matéria, uma alternativa que poderá advir de análise ainda mais acurada pela Corte Superior é que sejam estabelecidas regras de conduta hábeis a dar segurança jurídica a adquirentes e credores fiduciários, reduzindo a margem de conflito, tais como como: (i) estabelecendo a exigência (ou não) de participação do credor fiduciário nos contratos de promessa de compra e venda; (ii) a exigência, ou não, do depósito das parcelas do preço, pelo adquirente, em conta vinculada, previamente definida pelo devedor fiduciante e credor fiduciário; (iii) a vinculação, ou não, da destinação dos recursos do financiamento à construção do empreendimento; e (iv) a obrigação, ou não, do credor fiduciário de fiscalizar a destinação dos recursos liberados ao devedor fiduciante, bem como as respectivas consequências acerca da (in)eficácia da alienação fiduciária constituída. Em um contexto econômico, no qual há variáveis importantes entre as modelagens contratuais e o modo de agir das partes, se faz aconselhável que a Corte Superior se aprofunde na matéria, de modo a definir a conduta esperada de cada parte e as respectivas consequências jurídicas.

A esperada uniformização da interpretação jurisprudencial servirá de indicação a todos os envolvidos na cadeia (adquirentes, incorporadores e agentes financiadores) sobre a forma como devem se comportar e, sobretudo, quais as cautelas deverão obrigatoriamente tomar nas respectivas contratações.

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Como se viu, a matéria ainda não se encontra pacificada no STJ, havendo divergência entre a 3ª e a 4ª Turma sobre a aplicação do Enunciado nº 308 da Súmula do STJ aos contratos de alienação fiduciária em garantia, ambas com entendimentos defensáveis do ponto de vista jurídico.

É fundamental para o mercado imobiliário que a matéria seja pacificada, preferencialmente por meio de precedente qualificado pela Corte Superior, de modo a conferir segurança a todos os envolvidos na cadeia, em especial adquirentes de imóveis, incorporadores, financiadores e do próprio sistema que envolve a incorporação imobiliária.

Recomenda-se que, até a pacificação da matéria, todos os agentes envolvidos tenham cautela redobrada no exame das operações que confrontem o direito do adquirente com o do credor fiduciário, buscando modelagem jurídica adequada e capaz de reduzir os riscos de contratação.

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