O Mandado de Injunção como possível solução em caso de negativa de transferência de potencial construtivo por ausência de norma regulamentadora

A expansão do espaço urbano demanda a atuação do poder público para ordenar os diferentes interesses envolvidos, com a finalidade de garantir a função social da propriedade, nos termos do art. 5º, XXIII, da Constituição Federal. Seguindo essa determinação, há um conjunto de leis que disciplinam o uso do solo e a possibilidade do exercício do direito à propriedade por particulares. Nesse conjunto de normas, destacam-se, especialmente, o Estatuto da Cidade e os planos diretores que, juntos, são o alicerce do Direito Urbanístico brasileiro.

No presente artigo, pretendo analisar de forma detida um direito acessório ao direito de propriedade, qual seja, a transferência de potencial construtivo (TPC). Convém esclarecer desde logo que, na verdade, o plano urbanístico não atribui, por si só, o direito de construir, mas potenciais construtivos: “os potenciais definidos pelos índices urbanísticos do plano transformam-se em direitos de construir após o cumprimento de ônus urbanísticos pelos quais o proprietário contribui para financiar a infraestrutura da cidade”.¹

Conforme será demonstrado adiante, há determinados tipos de imóveis urbanos aos quais não são permitidos certos tipos de modificações, o que faz nascer a possibilidade de transferência do potencial construtivo, materializado no direito de construir, prerrogativa que teriam os proprietários caso pudessem fazer o uso pleno de sua propriedade.

Ocorre que a transferência de potencial construtivo, embora disciplinada no Estatuto da Cidade e em diversos planos diretores, não raro, demanda a abertura de procedimento administrativo que pode não estar devidamente regulamentado junto ao órgão municipal competente. Nesses casos, com base no princípio da legalidade, é possível que haja a negativa do Município em reconhecer a possibilidade da mencionada transferência. Em outras palavras, o direito existe, mas o seu exercício fica limitado pela ausência de norma regulamentadora.

Diante disso, coloco a questão: qual é o meio jurídico-processual adequado para garantir o exercício do direito de transferir potencial construtivo em caso de negativa do ente municipal baseada na ausência de norma regulamentadora? Defendo que o mandado de injunção é a ferramenta correta para alcançar este fim.

A primeira parte do artigo tem por objetivo explicitar as bases legais e doutrinárias da transferência do direito de construir, ao passo que, na segunda parte, a partir da análise de um caso hipotético, apresento o mandado de injunção como meio para garantir o exercício da transferência do potencial construtivo. Desse modo, pretendo contribuir para um debate cada vez mais atual sobre o exercício do direito de propriedade em diferentes dimensões, as quais impactam significativamente na vida dos cidadãos e daqueles que, com suas empresas, visam ao desenvolvimento urbano.

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A cidade é um palco de disputas que demanda a ordenação por parte do Estado. Isso porque existem interesses individuais e coletivos, os quais, não raro, estão em conflito. Destaca-se, nesse contexto, a necessidade de preservação do patrimônio histórico, cultural e ambiental, de acordo com o Estatuto da Cidade, em seu art. 2º, XII. Trata-se de uma tutela de direitos coletivos que usualmente recai sobre a propriedade de particulares. É o caso, por exemplo, de imóveis históricos que, tombados ou sendo alvo de restrições, não podem ter sua estrutura alterada. Há, nesses casos, pela dinâmica do Estatuto da Cidade, uma prevalência dos interesses coletivos em face dos privados.

Entretanto, não seria justo que um particular tivesse vedado o uso pleno de sua propriedade, com base no interesse coletivo, sem receber qualquer compensação por isso. É precisamente aí que deve atuar a política urbana que, conforme explica Victor Carvalho Pinto, “toma as demandas por espaço como dadas e procura harmonizá-las. Caso isso não seja possível, faz-se uma opção por uma delas, mas todos os interesses devem ser necessariamente ponderados, ou seja, levados em consideração”.²

Na prática, o que se observa é que o Estatuto da Cidade dispõe de uma política urbana especial que contempla situações de proprietários de imóveis nas condições mencionadas anteriormente. Como se sabe, cada imóvel possui o seu potencial construtivo, o qual é estabelecido pelo plano diretor do Município através dos índices. Por exemplo, em um imóvel com índice 1 que tenha mil metros quadrados poderá ser construída uma edificação de até mil metros quadrados. Se o índice for 2, o limite sobe para dois mil metros quadrados. A questão é que, para construir um prédio acima do potencial construtivo que o terreno entrega, o interessado terá de comprar potencial construtivo adicional. A imagem abaixo³ ilustra essa questão:

Entretanto, a transferência de potencial construtivo, materializado no direito de construir, não se restringe apenas ao âmbito da troca com o ente público, podendo ser realizada, também, entre particulares.

Afirma-se isso porque o Estatuto da Cidade dispõe, em seu art. 35, II, que “lei municipal, baseada no plano diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de preservação”, nos casos em que o bem “for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural”. Ainda, no § 2º, consta que “a lei municipal referida no caput estabelecerá as condições relativas à aplicação da transferência do direito de construir”.

Em outras palavras, como compensação por não poder modificar o imóvel de sua propriedade por razões de interesse coletivo, notadamente histórico, paisagístico e cultural, o particular é compensado com a possibilidade de vender o seu direito de construir por meio da transferência de potencial construtivo que ele teria, se pudesse construir no local.

Segundo Marcelo Manhães de Almeida, considerando que as restrições decorrentes do tombamento fazem com que o proprietário do imóvel tombado não mais possa, livremente, utilizar o respectivo potencial construtivo, “a TPC consiste em uma permissão para que esse potencial construtivo básico seja utilizado em outro local ou vendido para outros imóveis localizados na Cidade que, por sua vez, em vez de pagar a outorga onerosa para a Prefeitura Municipal, utiliza esse potencial construtivo negociado diretamente com o proprietário do bem tombado para construir a área que excede o potencial básico permitido no imóvel receptor”.⁴

A transferência de potencial construtivo (TPC) tem criado um mercado pujante nas grandes cidades brasileiras⁵, de forma que é cada vez mais comum que os planos diretores ofereçam condições bastante vantajosas para quem vende ou compra potencial construtivo oriundo de imóveis de interesse público. Apenas a título de exemplo, há a possibilidade de bônus sobre o índice construtivo do imóvel em questão (é acrescido um percentual sobre o potencial nominal), ou é permitido o uso do potencial adquirido em zona que, de outra forma, mesmo por outorga onerosa, não seria possível.

Assim, a TPC nada mais é do que uma forma de compensar o proprietário pela preservação de bem de interesse coletivo, harmonizando-se a preservação do patrimônio histórico, cultural e paisagístico com o exercício do direito de propriedade.

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Viu-se que a TPC é um instrumento de política urbana que compensa o particular por não poder construir em seu imóvel, que é de interesse público. Ocorre que, nos termos do Estatuto da Cidade, é necessário que o plano diretor estabeleça quais imóveis podem ser objeto de TPC, além das condições e da forma de exercício desse direito.

Imagino a hipótese de um proprietário de imóveis históricos em um pequeno município, os quais foram enquadrados no plano diretor como zona de interesse turístico. Nos termos do plano diretor, suponho que o proprietário não possa fazer qualquer alteração na edificação, pois há interesse público em sua manutenção nas condições originais. Em suposição, ainda, o plano diretor dispõe que, caso o proprietário preserve os imóveis, poderá transferir a terceiros o potencial construtivo a que teria direito. Há, no entanto, um percalço. A lei municipal determina que o exercício da TPC está atrelado à edição de norma regulamentadora que discipline o processo por meio do qual a prefeitura reconhece o potencial construtivo a ser alienado – mas essa norma nunca fora editada.

Em outras palavras, nesse caso hipotético, o proprietário possui, nos termos do Estatuto da Cidade e do plano diretor, o direito de alienar o potencial construtivo a que teria direito, mas o Município não cumpriu com o seu dever de legislar e assim produzir a norma regulamentadora para o exercício do direito. O direito existe, mas não pode ser exercido.

Assim, considerando que, pelo princípio da legalidade (cf. art. 37 da Constituição Federal), o servidor público não pode realizar atos que não estejam expressamente previstos em lei, qual é o meio jurídico-processual a ser adotado caso o município se negue a conceder ao proprietário o documento hábil para o exercício da TPC em razão da ausência de norma regulamentadora?

Em uma primeira análise, seria possível argumentar pelo ajuizamento de uma ação de obrigação de fazer, pleiteando-se que o Município fosse compelido a fornecer os documentos necessários para o exercício da TPC, para posterior alienação por meio de escritura pública. Todavia, tal opção esbarra no fato de que, na prática, não há base legal (norma regulamentadora) que permita ao Município cumprir a obrigação.

Nesse contexto, de ausência de norma regulamentadora, o que inviabiliza o exercício de direito constitucional de propriedade, surge como opção jurídico-processual o mandado de injunção.

Nos termos do art. 5º, LXXI, da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Trata-se, portanto, de um remédio constitucional que “faz parte do controle de constitucionalidade que incide sobre a ausência de normas”.⁶

Entretanto, é preciso sinalizar que o mandado de injunção como solução para casos como o mencionado, ainda mais em situações envolvendo potencial construtivo, não é um remédio constitucional comum. Em uma pesquisa jurisprudencial, localizou-se apenas um precedente, julgado no Tribunal de Justiça de São Paulo, em que a Prefeitura de Campinas se obrigou, por acordo, a oferecer “parâmetros construtivos” em razão de uma desapropriação por interesse social. Não se tratava, portanto, de caso idêntico ao da TPC, que depende de previsão prévia no plano diretor.⁷

Volto para a situação hipotética que em análise, sobre o cabimento de mandado de injunção quando ausente a norma regulamentadora que estabeleça as regras para a negociação de potencial construtivo.

Eriberto Francisco Bevilaqua Marin e Pedro Henrique Araújo de Alvarenga Bezerra⁸, ao comentarem o contexto em que foi criado o mandado de injunção na Constituição Federal de 1988, explicam que o instrumento surgiu com a finalidade de evitar inconstitucionalidades por meio de uma ação judicial contundente que garante o exercício pleno dos direitos constitucionais. Portanto, o mandado de injunção é o meio jurídico-processual para obrigar o órgão/poder público a legislar sobre matéria necessária para o regular exercício de direito constitucional à propriedade, previsto no art. 5º, XXII, da Constituição Federal.

Acerca do mandado de injunção, é importante salientar que se trata de remédio constitucional regulamentado apenas em 2016, por meio da Lei nº 13.300. Nos termos do art. 3º da referida Lei, são legitimados para impetrar o mandado de injunção aqueles que estão impedidos de exercer o direito constitucional pela ausência da norma regulamentadora, ao passo que o impetrado (demandado) é o órgão/Poder/autoridade com competência para editar a norma.

Em síntese, após a resposta do demandado, se o julgador reconhecer a mora legislativa, será deferida a injunção para determinar a edição da norma regulamentadora no prazo estabelecido ou, ainda, as condições em que se dará o exercício do direito. Ou seja, a injunção serve tanto para forçar a edição da norma ausente quanto para fornecer condições em que o direito possa ser exercido.

Convém esclarecer, ainda, que se aplicam ao mandado de injunção, subsidiariamente, as regras do mandado de segurança, conforme o art. 14 da Lei nº 13.300/2016. Não há, portanto, dilação probatória e os prazos são, em geral, bastante curtos, o que permite que a solução seja muito mais rápida do que a de um processo comum. Além disso, a competência de julgamento varia em cada Estado. Em São Paulo, por exemplo, o Regimento Interno do TJSP determina que os mandados de injunção impetrados contra ato do Prefeito devam ser julgados originariamente pela Corte. No Rio Grande do Sul, por seu turno, o Regimento Interno do TJRS é silente sobre a competência originária contra a omissão do Prefeito, o que permite inferir que o mandado deverá ser distribuído na Vara da Fazenda Pública.

Dessa forma, no caso hipotético mencionado, se a resposta do Município for negativa, em razão da ausência de norma regulamentadora, é possível impetrar mandado de injunção para que o ente municipal seja compelido a editar a regra e, após isso, a TPC, na forma de direito de construir acessório ao direito de propriedade, possa ser exercida pelo proprietário.

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O presente artigo tem por objetivo contribuir com os debates sobre a efetivação da TPC, que é uma política urbana orientada para a harmonização de interesses particulares e coletivos na produção do espaço urbano. Para tanto, foi realizada uma análise sobre a TPC, a partir da ótica do direito de construir. Em um segundo momento, foi apresentado o mandado de injunção como uma possível solução jurídico-processual na hipótese de negativa da TPC pelo ente municipal em razão da ausência de norma regulamentadora.

Do ponto de vista teórico, o mandado de injunção é uma medida cabível para a garantia do exercício do direito à propriedade manifesto no direito de construir oriundo da TPC. Ressalta-se, contudo, que se trata de solução inovadora e praticamente inexistente na jurisprudência pátria, o que demanda o acompanhamento do entendimento dos Tribunais e o estudo detalhado do caso para a sua aplicação concreta.

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