A prevalência da coletividade na incorporação em crise: os limites do credor individual diante da tutela coletiva

O cenário atual do mercado no Brasil, marcado pela alta taxa de juros e encarecimento do crédito para a produção, tem reflexo negativo sobre as incorporações imobiliárias, o que acaba por algumas vezes ensejar o retardamento das obras e, nos casos mais graves, a medida drástica da destituição do incorporador e assunção das obras pela coletividade dos adquirentes.

Felizmente, desde a Lei nº 10.931/2004, que instituiu o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias, a legislação e a jurisprudência avançaram no sentido de uma maior proteção às incorporações imobiliárias, reconhecendo a sua função social e dotando os adquirentes de imóveis na planta, de meios eficazes para viabilizar a conclusão das obras, mesmo em casos de insolvência do incorporador.

Não obstante os avanços alcançados, o cenário de escassez e déficit, comuns nos casos de paralisação continuada das obras, ainda traz consigo questões jurídicas sensíveis, nas quais, por não raras vezes, exsurgem conflitos entre os adquirentes que, coletivamente, pretendem viabilizar a conclusão das obras e credores individuais, que possuem direito de crédito em face do incorporador.

Dentro desta contraposição de interesses legítimos, surgem questões práticas a serem resolvidas. Em um cenário de escassez, o patrimônio de afetação deve primeiramente assegurar a restituição do crédito aos ex-adquirentes ou servir como ativo para a conclusão das obras? Como decorrência, o credor, enquanto “ex-adquirente”, pode penhorar frações ideais do terreno do empreendimento para satisfazer seu crédito ou deve preponderar o direito da coletividade que pretende se utilizar destes mesmos ativos do patrimônio afetado para viabilizar a conclusão das obras? Trata-se de questões juridicamente intrincadas, e cujas respostas são cruciais e decisivas para a definição dos rumos dos projetos de retomada e conclusão de obras envolvendo a destituição do incorporador.

Este artigo objetiva enfrentar esta matéria com base na legislação, doutrina e precedentes atuais sobre o tema, bem como a partir das experiências práticas colhidas pelo escritório ao longo dos anos.

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O embate entre as execuções individuais e a tutela coletiva necessita ser compreendido e interpretado a partir da análise de ambos os vieses: o do credor individual e o do grupo de adquirentes.

É usual que, objetivando recuperar os prejuízos injustamente causados em decorrência do abandono do canteiro de obras pelo incorporador, os adquirentes pleiteiem, isoladamente, a rescisão judicial dos seus compromissos contratuais de compra e venda para a obtenção da restituição das importâncias pagas, com os acréscimos legais e contratuais devidos.

Trata-se de medida legítima e juridicamente cabível, afinal, o adquirente vinha, a priori, honrando tempestivamente, com as suas obrigações contratuais e, por outro lado, o incorporador veio a descumprir suas obrigações de conclusão das obras e entrega das unidades, inadimplindo o contrato, o que permite, em tese, a resolução contratual, acrescida das penalidades aplicáveis, nos termos do art. 43-A, §1º, da Lei nº 4.591/1964 (Lei de Condomínios e Incorporações), incluído pela Lei nº 13.786/2018¹.

Na maioria das vezes em que assim procede, o adquirente logra êxito no reconhecimento do seu direito à restituição, mas não encontra patrimônio hábil do incorporador para satisfazer seu crédito. Isto porque o incorporador que paralisa as obras, normalmente, já se encontra com o seu patrimônio geral comprometido e gravado por outras dívidas e obrigações.

Ao mesmo tempo, o então adquirente, ao ter seu contrato rescindido judicialmente, por decisão transitada em julgado, e, portanto, definitiva e imutável, deixa de ostentar a qualidade de adquirente, passando a ostentar a qualidade de mero credor, o que lhe retira direitos e obrigações próprias dos adquirentes, decorrentes do processo de destituição do incorporador e retomada das obras.

É dentro deste cenário, que esse ex-adquirente direciona a sua pretensão executiva ao patrimônio de afetação, buscando nos ativos do próprio empreendimento a garantia de restituição do seu crédito, requerendo medidas constritivas, tais como a indisponibilidade, arresto, penhoras, dentre outras, de modo a assegurar e, ao fim e ao cabo, receber o crédito a que faz jus.

A leitura isolada do art. 31-A, § 1º, e do art. 31-F, § 11º, da Lei 4.591/1964, incluído pela Lei nº 10.931/2004², parece ir ao encontro da postulação destes credores, antigos adquirentes, ao referir que o patrimônio de afetação só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva (art. 31-A, §1o) e que os adquirentes que decidam pela continuidade das obras ficam automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação (art. 31-F, § 11 o). Discute-se, neste sentido, por vezes, na própria jurisprudência, se a dívida com o ex-adquirente seria da incorporação ou do incorporador, dando margem para acirrados debates a respeito da interpretação destes artigos específicos³.

Outrossim, estes credores singulares sustentam, com razoável fundamentação jurídica, que o seu crédito passou a se constituir em obrigação e/ou encargo relativos à incorporação, devendo, assim, ser assegurado pelo patrimônio de afetação, notadamente o estoque do empreendimento, consubstanciado nas unidades não comercializadas, ou, ainda, aquelas que embora comercializadas foram objeto de extinção do vínculo contratual.

Bem delineada a questão sob o viés do credor singular, faz-se crucial examinar a matéria sob o prisma da coletividade de adquirentes, que, ante o infortúnio da incorporação imobiliária, se mobiliza nos termos da previsão legal constante na Lei nº 4.591/1964 para promover a destituição do incorporador, com vistas à retomada e conclusão das obras do empreendimento.

O art. 31-A da Lei de Condomínios e Incorporações Imobiliárias, incluído pela Lei nº 10.931/2004, que inaugura as disposições próprias ao patrimônio de afetação, define que o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, “destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”.

Conjugando-se a precitada disposição legal com a lógica do sistema do patrimônio de afetação e com às razões históricas que levaram à sua instituição – após a falência da Encol no ano de 1999, quando milhares de mutuários se viram prejudicados pela paralisação de cerca de 700 obras da então maior incorporadora do país – não há dúvidas de que a razão de ser da Lei do patrimônio de afetação é assegurar a conclusão das obras, inclusive em casos extremos de destituição do incorporador.

A destituição do incorporador e a assunção das obras pela coletividade de adquirentes, representada pela Comissão de Representantes, são de remédio amargo, que induz o adquirente a assumir posição indesejada, e que visa basicamente minorar os prejuízos causados pelo insucesso do incorporador no seu mister principal de conclusão das obras e entrega das unidades aos adquirentes.

O que se vê na prática é que a destituição do incorporador e assunção da gestão das obras pelos adquirentes vem acompanhada de enorme déficit, de sorte que os ativos remanescentes (saldos devedores dos contratos e estoque) são insuficientes para a conclusão das obras, exigindo que os adquirentes façam novos aportes, não previstos nos contratos originais, para fins de viabilizar a conclusão das obras. Ou seja, o adquirente é obrigado a pagar mais do que contratou para acabar a obra. Do contrário, a obra continuará paralisada, pois como se diz no mercado, “a conta precisa fechar”. O custo para a conclusão da obra precisa necessariamente ser suportado.

Nesse cenário, sem nenhum demérito à posição do credor singular, que visa a restituição dos valores pagos em prol da incorporadora, entendemos que a coletividade de adquirentes legitimamente constituída não deve ser sacrificada ao ponto de ter que arcar com o déficit para a conclusão das obras e mais o déficit decorrente da restituição dos valores recebidos pelo incorporador destituído. Isso implicaria privilegiar o direito do credor individual em detrimento da coletividade dos adquirentes, inviabilizando a conclusão das obras, o que vai de encontro ao motivo pelo qual o patrimônio de afetação foi instituído em nosso ordenamento jurídico.

Como bem sintetiza Melhim Namem Chalhub⁴, a Lei define uma ordem legal de preferência que confere primazia ao interesse da coletividade dos contratantes, na medida em que prioriza a execução da obra.

Além das razões já sintetizadas acima, a conclusão que se adianta aqui, no sentido de privilegiar a coletividade de adquirentes tem, ainda, como fundamento essencial, a preservação da função social da incorporação imobiliária, conforme se passa a demonstrar adiante.

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A incorporação imobiliária envolve uma gama de negócios jurídicos que, embora exteriorizados em instrumentos singulares, estão vinculados a um só interesse, que é a conclusão das obras para posterior entrega das unidades autônomas aos adquirentes. Há, claramente, um interesse social que se alia à dimensão singular do contrato de promessa de venda da unidade autônoma⁵.

Nesse sentido, emerge a função social da incorporação imobiliária. A despeito da individualidade dos contratos, os direitos gerados por cada um deles são comuns a todos os adquirentes e ao incorporador, formando uma comunidade vinculada por uma afinidade, semelhante àquela que vincula os membros de uma sociedade.

Sob essa perspectiva, a tutela dos direitos individuais encontra-se submetida ao atendimento de interesses coletivos, significando dizer que a conclusão das obras, seguida da entrega das unidades autônomas, constituindo direito de propriedade sobre os imóveis, expressa o cumprimento do escopo e funcionalidade do contrato de incorporação imobiliária⁶.

É justamente por esta razão que os avanços legislativos ocorridos com as alterações da Lei nº 4.591/1964, especialmente nos últimos anos⁷, tiveram como norte privilegiar a coletividade de adquirentes da incorporação imobiliária, e não os adquirentes isoladamente considerados. Daí também porque a adoção, pelos adquirentes, de medidas puramente individuais, descontextualizadas do interesse coletivo, não seja o caminho a ser prestigiado ante o cenário extremo de paralisação continuada das obras.

Valiosas, nesse sentido, as ponderações de Nelson Ferreira Pinto⁸, de que a funcionalidade econômica e social do contrato de incorporação deve ser considerada do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes, eis que “daí decorre que o inadimplemento de uma parte ou o desfazimento unilateral por qualquer dos contratantes representa prejuízo para o empreendimento e para a comunidade de adquirentes, comprometendo a realização da função social do contrato e a segurança jurídica”.

Foi justamente sob esta ótica que a Lei dos Distratos (Lei nº 13.786/2018) autorizou, em caso de resolução contratual por força do inadimplemento do adquirente, a retenção de até 50% das importâncias pagas, com a restituição apenas após o habite-se, nos casos de incorporações submetidas ao regime do patrimônio de afetação, desestimulando, assim, o desfazimento contratual individual, e privilegiando a preservação dos recursos hábeis à construção⁹.

E é exatamente por esta razão que se entende que devem ser prestigiadas as cláusulas contratuais constantes dos compromissos de compra e venda que, em consonância com a lei de regência, preveem o perdimento de parcela significativa das importâncias pagas em caso de resolução contratual decorrente do inadimplemento do adquirente. Não se trata de proteger o incorporador, e sim de proteger a própria incorporação imobiliária. Acima dos direitos meramente individuais, o que o microssistema das incorporações visa proteger é o interesse social e coletivo.

Em perspectiva mais ampla, a conclusão das obras interessa a todos os partícipes da incorporação, mas não apenas a estes, interessa à cidade na qual está situado o empreendimento, e se relaciona diretamente com direitos essenciais, como o direito social de moradia (art. 6º, CF), o direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF), a função social da propriedade (art. 5º ,XXIII, CF) e a função social do contrato (art. 421, CC).

Daí por que, analisando exatamente a questão posta, em parecer jurídico datado de 29/01/2024¹⁰, os renomados juristas Melhim Chalhub e Fredie Didier Jr. enfatizaram a prevalência do direito da coletividade de adquirentes em detrimento do credor individual “ex-adquirente”. Em cenário fático caracterizado pela falência ou pela destituição, a ordem legal de preferência dos pagamentos merece maior atenção, a fim de que se observe, rigorosamente, “a prioridade das obrigações vinculadas à execução da obra, às quais a lei confere primazia em face das demais obrigações, inclusive em relação aos ex-adquirentes, que se desligaram da incorporação e, portanto, não mais integram a coletividade dos contratantes”. Logo depois: “nesses casos, a posição jurídica daquele que teve seu contrato de promessa de venda e compra resolvido judicialmente passa a ser a de mero credor por quantia certa, igual a todos os demais credores do incorporador destituído ou falido e não mais a de adquirente de imóvel, não sendo aplicável nessa situação a proteção legal dada pela Lei nº 4.591/1964 àqueles que optaram por concluir o empreendimento e receber suas unidades habitacionais”. Por fim, afirmam os doutrinadores que “não se questiona o direito individual do adquirente de postular a resolução, mas é igualmente indispensável a observância da ordem legal de preferência estabelecida pela lei em relação aos credores do patrimônio de afetação, sobretudo no contexto de crise do qual resulte a quebra da incorporadora ou sua destituição, em atenção à primazia do interesse da coletividade dos adquirentes, como bem sintetiza a ementa do REsp 1.115.605-RJ”.

Com efeito, não há como abordar esta matéria sem deixar de referir o notável voto da Ministra Nancy Andrighi em decisão paradigmática sobre o tema, no qual a ministra aponta que “apesar de o legislador não excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a rescisão do contrato e o pagamento de indenização frente ao inadimplemento do incorporador, o espírito da Lei nº 4.591/64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada pelos adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria”¹¹.

Neste contexto, é correto dizer que a função social da incorporação consiste no núcleo de proteção do regime jurídico de afetação patrimonial na incorporação imobiliária, revelada pela obrigação de entrega das unidades aos adquirentes de boa-fé.

Por todas estas razões, deve prevalecer, em regra, o direito da coletividade, em prestígio à função social ínsita à incorporação imobiliária.

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A contraposição de interesses enfocada neste artigo, muitas vezes, enseja demandas judiciais. Na prática forense, a blindagem do patrimônio de afetação e a lógica da função social da incorporação são levadas à prova por credores individuais que, nos autos dos seus cumprimentos de sentença em face do incorporador destituído, requerem a penhora das frações ideais de terreno do empreendimento no qual ostentava anteriormente a qualidade de adquirente.

Na maior parte das vezes, essa judicialização ocorre a partir de execução individual movida exclusivamente contra o incorporador destituído, ensejando a penhora de unidades do estoque do empreendimento. Vindo a tomar ciência da constrição, a Comissão de Representantes, em representação ao grupo de adquirentes, propõe ação de Embargos de Terceiros, com base no art. 674 do Código de Processo Civil (CPC), requerendo o seu desfazimento¹².

A impenhorabilidade do estoque do empreendimento defendida pela Comissão de Representantes, em representação ao direito da coletividade, decorre da circunstância de que essas unidades se constituem em ativo essencial para viabilizar a conclusão das obras, sem as quais unidades não existirão recursos suficientes para tanto. Com razão, a penhora e a expropriação destes bens por terceiros ex-adquirentes para a realização de créditos não destinados à conclusão das obras vão de encontro à destinação primeira do patrimônio afetado e à função social da incorporação.

Além disso, os embargos de terceiros têm fundamentação jurídica na interpretação conjunta do disposto no art. 833, XII, do CPC (que prevê que são impenhoráveis os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra) e no art. 43, §4º, da Lei nº 4.591/1964, o qual aponta que são impenhoráveis e indisponíveis as unidades em estoque do empreendimento sob o regime da incorporação imobiliária¹³.

A matéria ainda não tem jurisprudência estável, mas existem julgados relevantes, que vêm reconhecendo o direito da coletividade, à luz do interesse coletivo e da função social da incorporação imobiliária¹⁴.

Neste mesmo sentido, importa destacar precedentes do STJ reconhecendo que a impenhorabilidade constante do art. 833, XII, do CPC pode ser objeto de interpretação extensiva, incidindo sobre todo o patrimônio de afetação destinado à consecução da incorporação imobiliária: “A impenhorabilidade constante do inciso XII do art. 833 do CPC/2015 comporta interpretação extensiva, incidindo sobre todo o patrimônio de afetação destinado à consecução da incorporação imobiliária, a fim de atender o propósito legal consistente na proteção dos direitos dos consumidores atuais e futuros adquirentes das unidades imobiliárias autônomas”¹⁵.

No mesmo sentido, em julgado recente, o Min. Marco Buzzi analisando a matéria referiu igualmente que “permitir a penhora do terreno ou das acessões para satisfazer o crédito individual de um ex-adquirente (que optou pelo desfazimento do negócio) em detrimento da coletividade que aporta recursos adicionais para terminar a obra esvaziaria a proteção legal do patrimônio de afetação e inviabilizaria a continuidade do empreendimento, frustrando a função social da incorporação”¹⁶.

Esses julgados demonstram que, embora não exista jurisprudência estável, existe uma tendência jurisprudencial no sentido de ampliar a proteção conferida pelo CPC ao terreno em que se constrói o empreendimento, sobrepondo os interesses da coletividade em relação ao credor individual da incorporadora, que poderá buscar outros meios para satisfazer seu crédito.

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Não se pode confrontar o direito do credor individual com o direito coletivo dos adquirentes sem que se perceba a intenção expressa e manifesta do legislador, qual seja, a destinação do patrimônio de afetação à conclusão das obras e entrega das unidades aos adquirentes.

Em um cenário de escassez, o patrimônio de afetação deve, primeiramente, servir como ativo para a conclusão das obras.

A função social é traço marcante da incorporação e consiste no núcleo de proteção do regime jurídico de afetação patrimonial, sendo exatamente por esta razão que as alterações legislativas ao longo do tempo vêm prestigiando a preservação da incorporação, de modo coletivo, ainda que eventualmente em sacrifício à perspectiva meramente individual do contratante.

Como decorrência, o credor, enquanto “ex-adquirente”, não pode penhorar frações ideais do terreno do empreendimento para satisfazer seu crédito, devendo preponderar o direito da coletividade que pretende utilizar-se destes mesmos ativos do patrimônio afetado para viabilizar a conclusão das obras.

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