As possíveis estruturações societárias nas parcerias estratégicas entre incorporadoras 

Nos últimos anos, notamos que cresceu no mercado imobiliário o número de empreendimentos lançados de forma conjunta entre incorporadoras. Analisando o mercado e considerando a nossa experiência profissional, percebemos que são inúmeros os motivos que levam as incorporadoras a realizar estas parcerias empresariais.

Por vezes, a intenção das empresas é a divisão dos custos e dos riscos do negócio, sobretudo em razão do aumento do preço dos terrenos e dos materiais de construção e as incertezas econômicas que pairam sobre o mercado imobiliário. A parceria, nesses casos, visa diluir os riscos envolvidos. Outras vezes, a intenção é a soma do know-how das incorporadoras, considerando a possibilidade de se fazer, cada vez mais, empreendimentos imobiliários multifuncionais e complexos. Além disso, há incorporadoras que desejam a realização de parcerias estratégicas, para que possam entrar em determinada praça na qual não costumavam empreender, expandindo, assim, a sua atuação. Ainda, há incorporadoras de porte maior, às vezes até mesmo de capital aberto, que pretendem investir em parcerias com incorporadoras de menor porte que, por outro lado, necessitam de capital para fazer frente a todos os custos envolvidos na incorporação.

Existem diversas estruturas societárias que as incorporadoras podem adotar para concretizar a parceria, sendo certo, contudo, que o tipo societário que melhor se enquadra para a parceria depende das razões pelas quais as empresas decidiram juntar-se, isto é, depende da intenção das empresas com a parceria. As formas mais utilizadas pelas incorporadoras são a constituição de uma SPE, que pode ser uma sociedade limitada ou anônima, ou ainda, a constituição de uma SCP.

A principal diferença entre estas duas modalidades, como se verá a seguir, é o fato de que, na SPE, ambas as incorporadoras sócias aparecem perante os terceiros e dividem todo o risco do negócio e, por outro lado, na SCP apenas a sócia ostensiva aparece e contrata perante os terceiros, sendo que a sócia participante apenas investe no negócio. Assim, é necessário precipuamente, entender se ambas as incorporadoras pretendem ser “vistas” no mercado e estão dispostas a responder por todos os riscos envolvidos, ou se a intenção de uma delas é apenas investir e não ter o seu nome vinculado e/ou divulgado.

Independentemente da estrutura societária eleita pelas incorporadoras, é fundamental que as empresas estejam cem por cento alinhadas entre si, pois o ciclo da incorporação – desde a aquisição do terreno até o lançamento comercial do empreendimento imobiliário, com a alienação de todas as suas unidades imobiliárias em estoque – é muito longo. É necessário, assim, que haja alinhamento de princípios, valores e posicionamentos.

Além disso, notamos que é fundamental a celebração entre as empresas de um acordo de sócios, o qual regulamentará as questões relacionadas ao papel de cada uma das incorporadoras em relação ao empreendimento imobiliário, com a descrição de suas respectivas atividades e remuneração, regras de aporte de capital, diluição de sócios, distribuição de lucros, regras da utilização das marcas de cada incorporadora no empreendimento. Ou seja: o acordo de sócios será responsável por regrar todas as questões referentes à sociedade em si e ao desenvolvimento do empreendimento imobiliário, devendo ser o “norte” das empresas caso haja um desencontro entre elas no decorrer do longo caminho da incorporação imobiliária.

Nesse contexto, convidamos o leitor, em um primeiro momento, a uma reflexão acerca das principais características e diferenças existentes entre a SPE e a SCP, para que se possa definir de maneira assertiva qual a estrutura societária que melhor se encaixa para o caso seu concreto; e, posteriormente, uma reflexão acerca da importância do acordo de sócios, seja qual for a modalidade societária eleita pelas empresas, com as principais cláusulas contratuais que devem constar no referido acordo.

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As principais estruturas societárias utilizadas no mercado imobiliário nas parcerias entre incorporadoras para o lançamento conjunto de determinado empreendimento imobiliário, são a Sociedade de Propósito Específico (SPE) e a Sociedade em Conta de Participação (SCP). Ditas estruturas societárias são diversas e a sua utilização dependerá, precipuamente, da intenção das incorporadoras com a parceria imobiliária. Nesse sentido, passemos a discorrer acerca das principais características de cada uma destas estruturas societárias, para que seja possível, ao final, estabelecer qual modalidade é a mais indicada para cada caso concreto.

A SPE, como o próprio nome sugere, trata-se de uma pessoa jurídica que foi constituída com uma finalidade única e específica. No caso das parcerias entre as incorporadoras, o objeto social da SPE será o de desenvolver o empreendimento imobiliário específico da parceria.

Outra característica marcante é que o prazo da duração da sociedade é o tempo necessário para a consecução do seu objeto social, isto é, a SPE, em regra, é encerrada com a finalização do seu objeto específico¹. No caso da parceria entre as incorporadoras, lançado o empreendimento imobiliário e vendidas todas as unidades imobiliárias, a SPE se encerrará tão logo esgotado o estoque, recebida a totalidade do preço das unidades vendidas e, ainda, quando estejam cumpridas todas as obrigações que esta assumiu perante terceiros.

No mercado imobiliário, a SPE surgiu com o objetivo de instituir proteção ao investidor, ao financiador e ao comprador, sobretudo em virtude do conhecido e inesquecível episódio da falência da incorporadora Encol, ocorrido ao final dos anos 90 e que atingiu diversas famílias brasileiras, com dezenas de obras paralisadas em todo território nacional². A SPE é muito interessante nesse sentido, na medida em que o patrimônio daquele empreendimento imobiliário fica segregado dos demais empreendimentos imobiliários da incorporadora, de modo que é comum que se constitua uma SPE para cada empreendimento novo a ser lançado.

A SPE não é um tipo societário em si, mas sim uma modalidade de organização empresarial. Desse modo, para se constituir uma SPE necessariamente deve ser adotado um dos modelos societários existentes na legislação brasileira, como por exemplo, a sociedade limitada (Ltda.) ou a sociedade por ações (S.A.)³, podendo esta ser de capital aberto ou fechado.

A legislação brasileira não regulamenta a SPE especificamente, sendo assim, é necessário atentar-se às normas aplicáveis às sociedades em geral, bem como às normas da sociedade limitada ou sociedade por ações, dependendo do modelo societário adotado. Apesar da ausência de regulamentação específica, a SPE encontra respaldo do parágrafo único do art. 981, do Código Civil, o qual dispõe que “a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”.

Não obstante a inexistência de regulamentação própria no ordenamento jurídico, o Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), órgão que regula o registro de empresas no Brasil, por meio da Instrução Normativa nº 26/2014, a qual alterou os Manuais de Registro das Juntas Comerciais, trouxe as seguintes regulamentações acerca da SPE: i) a SPE é criada com um trabalho específico, devendo ser extinta ou renovada ao final da empreitada (na intenção de isolar os riscos); ii) é vedada a transformação de qualquer tipo jurídico em SPE, ou vice-versa; iii) a SPE, obrigatoriamente, deve se enquadrar em uma das formas de sociedade no Brasil, limitada ou anônima. Além disso, os Manuais de Registro já previam que não são aceitas nos objetos sociais da SPE atividades genéricas, como por exemplo, “a compra e venda de imóveis”, ou ainda, “a participação em outras sociedades”.

Em razão dessas determinações, as Juntas Comerciais faziam muitas exigências para as SPEs, impedindo a alteração de seu objeto social e de seu prazo de duração, ou ainda o registro da transformação de um tipo societário para outro. Na prática, a SPE deveria permanecer nas condições nas quais foi constituída até que realizasse o seu objeto ou que fosse dissolvida e extinta por seus sócios. Posteriormente, o DREI, através de nova Instrução Normativa, a de nº 38/2017, passou a permitir que a SPE altere o seu objeto social e, assim, deixe de atuar como SPE.⁴

A SPE é dotada de personalidade jurídica própria e possui autonomia patrimonial, sendo que os seus atos constitutivos devem ser registrados na Junta Comercial. O que realmente diferencia a SPE das demais sociedades é o seu objeto social específico e o seu prazo de duração, que é determinado ou condicionado à consecução do seu objeto.

Em relação à responsabilidade dos sócios da SPE, esta será determinada de acordo com o tipo societário escolhido, se limitada ou sociedade por ações. Na sociedade limitada, segundo o art. 1.052 do Código Civil, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Por sua vez, na sociedade por ações, o art. 1º da Lei nº 6.404/76 prevê que a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

A SPE, assim, é uma forma de organização societária bastante interessante para as incorporadoras atuarem de forma conjunta em determinado empreendimento imobiliário, na medida em que a sociedade deterá patrimônio segregado, isto é, não se misturará com o restante do patrimônio de cada uma das incorporadas parceiras; terá como finalidade específica o empreendimento a ser desenvolvido conjuntamente, não se misturando com as demais atividades de cada uma; e as incorporadoras poderão eleger qual o tipo societário que melhor se adequa ao negócio, se limitada ou sociedade por ações, podendo estabelecer as atividades que cada uma exercerá na incorporação imobiliária e as suas respectivas responsabilidades.

Em que pese ser bastante distinta da SPE, a SCP é também comumente utilizada no mercado imobiliário.

A SCP é a união de duas ou mais pessoas, sendo que, nessa sociedade, uma ou mais pessoas fornecem recursos a um empreendedor, o qual os empregará em determinados negócios e, ao final do prazo estipulado ou do término do empreendimento, repartirá os resultados auferidos.⁵

Nesse contexto, pode-se dizer que a SCP é quase que uma forma de investimento, pois um dos sócios, com o intuito de investir, aporta recursos na sociedade, e o outro faz a gestão destes recursos e do emprego deles nas atividades do objeto social da SCP, para que, ao final, os sócios possam repartir os resultados colhidos.

A SCP é uma alternativa societária bastante difundida no mercado imobiliário. Nessa linha, conforme destacado pela jurista Martelene Carvalhaes Pereira e Souza⁶, diante do crescimento do setor imobiliário, da complexidade cada vez maior dos negócios, e da dificuldade para a obtenção de capital, busca-se, no mercado, por alternativas de associações para captação de recursos, e a constituição de uma SCP pode ser uma alternativa interessante nesse sentido.

No ordenamento jurídico atual, a sua regulamentação se encontra no Código Civil, nos arts. 991 a 996.

Neste modelo societário, existem dois tipos de sócios: i) o sócio ostensivo, que é aquele que realiza os negócios da sociedade e que, assim, exerce todas as atividades econômicas previstas no objeto social da sociedade, em nome próprio; e ii) o sócio participante, que investe na sociedade na expectativa de participar dos lucros da atividade do objeto social, e que permanece desconhecido, pois não negocia com os terceiros e tampouco realiza os negócios da sociedade. Nesse sentido, o art. 991 do Código Civil estabelece que a atividade do objeto social da SCP é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, sendo que somente o sócio ostensivo se obriga perante terceiros. O sócio participante, por sua vez, responde somente perante o sócio ostensivo e nos termos do contrato social.

Um traço muito importante do conceito da SCP é que esta caracteriza-se como uma sociedade de uso interno dos sócios⁷. Diz-se isso porque a SCP é constituída mediante contrato particular, a ser assinado pelos sócios, que não é registrado perante a Junta Comercial e, segundo o art. 993 do Código Civil, o contrato social da SCP produz efeito somente entre os sócios. Nesse contexto, os terceiros realizam os negócios com o sócio ostensivo, o qual atua em nome próprio, e sequer sabem da existência da SCP.

A SCP independe de qualquer formalidade, podendo ser constituída por contrato escrito ou verbal, e pode ser provada por todos os meios de direito.

Além da informalidade, destaca-se também que a SCP é uma sociedade desprovida de personalidade jurídica. Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 993, prevê expressamente que a eventual inscrição do instrumento de constituição da SCP, em qualquer registro, não confere personalidade jurídica à sociedade.

Conforme destacado por Luis Felipe Spinelli, João Pedro Scalzilli e Rodrigo Tellechea, em sua obra dedicada ao estudo da Sociedade em Conta de Participação⁸, as principais e mais marcantes características da SCP são as seguintes: i) informalidade; ii) dinamicidade; iii) flexibilidade; iv) baixo custo operacional; v) discrição; e vi) limitação do risco.

Nesse sentido, os referidos autores comentam que a SCP é informal, pois a sua constituição e dissolução são bastante simplificadas. Em relação à sua constituição, independe de cadastro perante a Junta Comercial, sendo obrigatória somente a sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), comprovando a sua existência; e, em relação à sua dissolução, esta pode se realizar pelas normas de prestação de contas, consoante prevê o art. 996 do Código Civil. É dinâmica, pois possibilita rápida mobilização de recursos e, ao mesmo tempo, flexível, tendo em vista que pode proporcionar a exploração de negócios grandes ou pequenos, complexos ou simples, duradouros ou efêmeros e, além disso, os seus sócios possuem flexibilidade para estruturar o negócio da forma que melhor lhes aprouver, respeitadas poucas normas cogentes.

Ainda, o seu baixo custo operacional deve-se ao fato de que, como não há criação de um novo ente, os seus custos de constituição e manutenção são mais baixos. A discrição diz respeito ao fato de que o sócio participante, caso seja de seu interesse, não precisa aparecer perante terceiros e estes sequer precisam saber da existência da sociedade. E, por fim, a limitação do risco deve-se ao fato de que os credores não podem acionar o sócio participante por atos praticados pelo sócio ostensivo.

Em razão dessas características, muito discute-se na doutrina a natureza jurídica da SCP. Nesse sentido, parte da doutrina entende que a SCP seria um contrato de investimento e parte da doutrina entende que a SCP seria um contrato de sociedade, sendo este último o entendimento majoritário.

O jurista Daniel Calderon afirma que os principais argumentos da parte da doutrina que entende ser a SCP um contrato de investimento são os seguintes: i) a ausência de personalidade jurídica, ii) a incapacidade da SCP de se tornar sujeito de direito em relações jurídicas, iii) a ausência de capital social e de nome empresarial e a iv) sua liquidação mediante prestação de contas. Contudo, o entendimento majoritário da doutrina é de que esses argumentos não são suficientes para descaracterizar a SCP como sociedade, sendo certo que a personalidade jurídica não é um elemento essencial da sociedade, e sim acidental. Nessa linha, o art. 981 do Código Civil, que caracteriza o contrato de sociedade, não faz alusão à personalidade jurídica como elemento necessário e caracterizador da sociedade.⁹

Esse debate também chegou nos Tribunais. Nesse sentido, passou-se a discutir na jurisprudência a possibilidade jurídica de dissolução da SCP, tendo em vista que os adeptos da teoria de que a SCP não teria natureza jurídica de contrato de sociedade, e sim de contrato de investimento, alegaram, nas ações de dissolução de sociedade, que o pedido seria impossível, na medida em que não haveria vínculo societário a ser dissolvido.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.981/RJ, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio Bellizze¹⁰, manifestou entendimento no sentido de que a SCP tem natureza jurídica de sociedade e que, assim, não haveria impossibilidade jurídica no pedido de sua dissolução. No julgamento do recurso, o Ministro Relator ressaltou que se verifica, na SCP, o preenchimento de todos os requisitos materiais comuns às pessoas jurídicas societárias, quais sejam: i) a união de esforços; ii) o compartilhamento de responsabilidades; iii) a comunhão de finalidade econômica; e iv) a existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa.

A SCP, portanto, consiste em uma opção bastante interessante para as incorporadoras que pretendem constituir uma sociedade de forma ágil, poupando despesas, e sem maiores formalidades. Além disso, é bastante conveniente para a incorporadora que pretende apenas aportar recursos, sem criar grau elevado de comprometimento com o empreendimento, na medida em que, sendo ela uma sócia participante, os terceiros sequer saberão de sua existência.

Para melhor elucidação, elaboramos o seguinte quadro comparativo com as principais características de cada uma das organizações societárias:

SPE	SCP
É uma sociedade formal e os atos constitutivos devem ser registrados perante a Junta Comercial do Estado onde se localiza a empresa.	É uma sociedade informal e é constituída por contrato particular e não necessita de registro perante a Junta Comercial, sendo necessária somente a sua inscrição perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).
Tem personalidade jurídica.	Não tem personalidade jurídica.
Todos os sócios aparecem perante terceiros.	Apenas o sócio ostensivo aparece perante os terceiros e estes desconhecem a existência da sociedade.
Os negócios são realizados em seu nome.	Os negócios são realizados somente em nome do sócio ostensivo.
Os riscos do negócio podem atingir os sócios.	Os riscos do negócio atingem somente o sócio ostensivo.
Os sócios respondem pelos atos da sociedade dependendo do tipo jurídico eleito (limitada ou sociedade por ações) e na forma do contrato social.	Os sócios participantes só se obrigam perante o sócio ostensivo na forma determinada no contrato constitutivo da SCP.

Pode-se dizer, assim, que ambas as sociedades são de grande valia no mercado imobiliário, sendo, contudo, utilizadas para interesses distintos. Caso a intenção da parceria seja de que uma incorporadora apenas aporte recursos ao empreendimento imobiliário, sem que tenha um maior comprometimento com as atividades da incorporação e sem que necessariamente os terceiros saibam de sua participação no empreendimento, com a constituição de uma sociedade de forma ágil e sem maiores formalidades, a SCP se enquadra melhor como alternativa à parceria pretendida. Por outro lado, caso a intenção da parceria seja não apenas a de divisão de custos, mas também a de soma do know-how das empresas, sendo que ambas pretendem interagir com terceiros, administrar determinadas atividades, contendo ambas um certo protagonismo na incorporação, com a marca de ambas presente no empreendimento, neste caso, a SPE se encaixa como a melhor opção.

De qualquer forma, independentemente da estrutura societária eleita, mostraremos a seguir a importância do acordo de sócios nas parcerias entre as incorporadoras, que regulamentará todas as questões referentes à sociedade em si e ao desenvolvimento do empreendimento imobiliário pretendido, com as suas principais cláusulas contratuais.

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O acordo de sócios é fundamental para todas as sociedades, pois, como se verá, nele serão regulamentadas questões importantes da sociedade e da relação entre os sócios. Na parceria entre incorporadoras, o acordo de sócios ganha relevo. Nesse sentido, conforme destacamos anteriormente, o ciclo da incorporação imobiliária costuma ser bastante longo, na medida em que envolve a etapa de aquisição do terreno; aprovação do projeto arquitetônico junto à Prefeitura Municipal; registro da incorporação no álbum imobiliário; execução das obras do empreendimento; e alienação de todas as suas unidades, até acabar o estoque e o recebimento do preço de venda das mesmas.

Todo este ciclo dura anos e as incorporadoras parceiras precisam estar alinhadas durante todo o período, sendo certo que, o acordo de sócios será o “norte” das empresas caso, eventualmente, haja um desalinhamento entre elas no decorrer do caminho da incorporação imobiliária.

O acordo de sócios é um contrato, celebrado por dois ou mais sócios, que tem por objetivo criar direitos e deveres entre os sócios e regular o vínculo destes enquanto sócios da sociedade.

É nele que se criam as regras de organização e funcionamento da sociedade¹¹. Para Marcel Gomes Bragança Retto, o acordo de sócios tem a finalidade de “harmonização dos interesses dos sócios”.¹²

No ordenamento jurídico brasileiro, o acordo de sócios está previsto no art. 118 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), o qual dispõe que “os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”. Não obstante a previsão legal constar na Lei das Sociedades Anônimas, o acordo de sócios pode ser utilizado em todas as modalidades de sociedade. No caso das sociedades limitadas, por exemplo, o Código Civil, em seu art. 1.053, parágrafo único, autoriza a regência supletiva pelas regras da sociedade anônima quando previsto em Contrato Social.

Em que pese o art. 118 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), dispor que o acordo de sócios trata das matérias relacionadas à compra e venda de ações, direito de preferência, exercício do direito de voto ou exercício do poder de controle, o fato é que o acordo de sócios não necessariamente precisa se limitar a estas matérias, sendo lícito que outras matérias sejam regradas no acordo de sócios, bastando, para tanto, que o acordo preencha os requisitos de validade jurídica para os negócios jurídicos em geral, os quais estão previstos no art. 104 do Código Civil, quais sejam: (i) agente capaz; (ii) objeto lícito, possível, determinado ou indeterminável; e (iii) forma prescrita ou não proibida por lei.¹³

Para que o acordo de sócios tenha eficácia perante a empresa, a lei prevê que este deve estar arquivado em sua sede; e, por outro lado, para que o acordo de sócios tenha eficácia perante terceiros, se faz necessário o seu registro perante a Junta Comercial, no caso da sociedade limitada, ou averbado nos livros de registro e nos certificados das ações, no caso da sociedade anônima. Se o acordo for arquivado na sede da sociedade, os seus termos deverão ser respeitados pelos sócios e pela empresa, podendo o interessado, inclusive, requerer a execução judicial do que foi acordado¹⁴. Nessa linha, o art. 118, parágrafo terceiro, da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), prevê que: “nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas”.

Assim, é possível que os sócios exijam judicialmente o cumprimento do acordo de sócios, seja contra os demais sócios, ou ainda contra a própria sociedade. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a sociedade também tem legitimidade passiva para a causa em que se busca o cumprimento de acordo de acionistas, porque terá que suportar os efeitos da decisão; como na espécie em que o cumprimento do acordo implicaria na cisão parcial da sociedade”.¹⁵

Compreendido o conceito e a aplicabilidade do acordo de sócios, destacamos que existem determinadas cláusulas que são importantes de se fazerem constar no seu bojo quando se trata de uma parceria entre incorporadoras para a realização conjunta de determinado empreendimento imobiliário.

Inicialmente, é importante que o acordo de sócios reflita a intenção das partes na constituição daquela sociedade, que é a conjugação de esforços para o desenvolvimento conjunto de determinado empreendimento imobiliário. Assim, é possível que se inaugure o acordo de sócios com uma cláusula geral de considerações iniciais, na qual os sócios vão declarar a sua intenção de promover o empreendimento, descrever o(s) imóvel(is) sobre o(s) qual(is) o empreendimento será erigido, bem como descrever as características daquele empreendimento específico.

Além disso, é fundamental que o acordo de sócios contenha uma cláusula descrevendo detalhadamente as atividades que cada incorporadora sócia será responsável naquela incorporação imobiliária. É possível, por exemplo, que uma incorporadora seja responsável por todas as atividades relacionadas às obras do empreendimento e outra pelas atividades relacionadas à parte administrativa e financeira do empreendimento; ou ainda, é possível que uma mesma incorporadora seja responsável por todas as atividades e a outra apenas invista na sociedade, como é o caso da SCP descrita no capítulo anterior.

Descritas todas as atividades que tocarão à cada uma das sócias da sociedade, é necessário que o acordo de sócios defina se as sócias serão remuneradas pelo desenvolvimento dessas atividades e como se dará essa remuneração na prática, se através de distribuição desproporcional de lucro, ou através de outra modalidade da remuneração.

Além da descrição das atividades, outra questão é a utilização da marca de cada uma das sócias no empreendimento imobiliário. Tratando-se de uma SCP, a incorporadora que figurar como sócia participante não tem o seu nome vinculado ao empreendimento e apenas aporta valores na sociedade. Em contrapartida, tratando-se de uma SPE, ambas as incorporadoras sócias têm a sua marca individual vinculada ao empreendimento e, podem, conforme as suas respectivas participações dentro da sociedade, acordar a utilização de suas marcas em todos os materiais publicitários envolvendo o empreendimento objeto da sociedade.

Outra questão bastante relevante a ser incluída no acordo de sócios é a administração da sociedade. Nesse sentido, é possível que cada incorporadora sócia indique diretores para administrar a sociedade e tomar as decisões do dia a dia da incorporação. Em relação à indicação dos diretores, cada incorporadora pode indicar um ou dois diretores, ou ainda, é possível que as incorporadoras indiquem quantidades diversas de diretores considerando a sua participação no capital social da sociedade.

Contudo, é fundamental, também, que seja definida a forma pela qual serão tomadas as principais decisões referentes ao empreendimento e à incorporação imobiliária. Recomendamos, nessa linha, que sejam eleitos determinados assuntos que devam, necessariamente, ser objeto de deliberação em assembleia e/ou de reunião de sócios para que as próprias incorporadoras sócias decidam essas matérias consideradas “macro” e estratégicas, e não os diretores da sociedade. A título de exemplo, as seguintes matérias estratégicas poderiam ser elencadas para que as sócias decidam conjuntamente: (i) alterações no projeto arquitetônico do empreendimento imobiliário; (ii) orçamento das obras; (iii) cronograma físico-financeiro da construção; (iv) elaboração da tabela de vendas do empreendimento imobiliário e a política de descontos; (v) a tomada de financiamento para a construção do empreendimento imobiliário; e (vi) a distribuição de resultados e as chamadas de capital e o aumento de capital social.

Para além da definição das matérias que necessariamente deverão ser objeto de deliberação pelas incorporadoras sócias e não pelos diretores, é importante também a definição acerca do quórum necessário para cada deliberação. É possível, nesse sentido, que, para as matérias que tenham quórum definido na legislação, as sócias estipulem quóruns maiores do que os legais (nunca menores); e que as sócias estipulem quóruns diversos para as matérias que não têm quórum definido na legislação.

Outra questão importante é a definição da distribuição dos lucros dentro da sociedade, sendo certo que, caso a incorporação imobiliária seja submetida ao patrimônio de afetação, deverão ser respeitadas as limitações constantes na Lei nº 10.931/04. Ainda, caso determinada incorporadora tenha desembolsado valores para o empreendimento imobiliário sozinha, antes da parceria, é possível que se estabeleça a forma pela qual esta será ressarcida destes custos iniciais, o que pode ocorrer através da distribuição desproporcional dos lucros.

Outro pronto diz respeito aos aportes. Recomendamos que sejam estabelecidas as regras referentes aos aportes e, principalmente, as regras referentes ao inadimplemento da incorporadora que deixar de efetuar os aportes necessários. Isso porque, tratando-se de uma incorporação imobiliária, os aportes podem ser fundamentais para que a sociedade consiga implementar e construir o empreendimento imobiliário, bem como cumprir com todos os seus compromissos e obrigações perante os terceiros, sobretudo os adquirentes das unidades imobiliárias. Nesse contexto, o acordo de sócios pode prever multas pesadas para o inadimplemento dos aportes e até mesmo as regras de eventual diluição da participação da sócia inadimplente.

Por fim, entendemos que o acordo de sócios deve trazer as questões referentes à vedação ou não da negociação e da oneração das quotas ou ações por suas sócias. Dada a natureza personalíssima da parceria entre as incorporadoras, que mutuamente se escolheram para desenvolver conjuntamente determinado empreendimento imobiliário, é possível que se estabeleça a vedação da negociação e da oneração das suas respectivas quotas ou ações. Não sendo o caso da vedação da negociação, é possível que se estabeleça todo o rito que deverá ser seguido para fins do exercício do direito de preferência da sócia na aquisição das quotas ou ações.

Nesse contexto, existem as seguintes possibilidades de cláusula: (i) Lock Up, que se trata da proibição de vender a participação no capital social, sem a prévia autorização do outro sócio; (ii) Shotgun, ocorre quando o “Sócio A” tem o direito de fazer uma oferta para comprar a participação do “Sócio B” por determinado valor à vista e o “Sócio B”, ao receber a oferta, pode vender a sua participação ou optar por não vender e, nesse caso, tem a obrigação de comprar a participação do “Sócio A” pelo mesmo valor da oferta; (iii) Drag along, que é uma cláusula que visa garantir ao sócio majoritário o direito de exigir que os sócios minoritários alienem as suas participações em conjunto com ele para um terceiro; e (iv) Tag along, que é uma cláusula utilizada como forma de proteger o sócio minoritário na hipótese de o sócio majoritário alienar a sua participação societária, pois assegura ao minoritário a possibilidade de alienar a sua participação, de forma conjunta e nas mesmas condições, para o mesmo comprador.¹⁶

Enfim, são inúmeras as possibilidades de cláusulas, as quais dependerão do número de sócios e da participação de cada um no capital social da sociedade, e da realidade daquela sociedade em específico.

De qualquer forma, acreditamos que tenha restado evidente a importância da celebração do acordo de sócios, independentemente do tipo societário eleito pelas incorporadoras para a parceria, sendo certo que o acordo de sócios não visa substituir o contrato social, mas sim complementá-lo nas matérias mais relevantes da sociedade, objetivando solucionar qualquer eventual impasse que venha a surgir no decorrer do longo caminho da incorporação imobiliária.

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Como visto, são vários os motivos que levam duas incorporadoras a unirem esforços para o desenvolvimento de determinado empreendimento imobiliário de forma conjunta. A decisão pela união pode ocorrer por motivos financeiros e econômicos, em razão da intenção de divisão de custos e riscos do negócio; pode ocorrer por motivos técnicos, com a intenção de se somar o know-how das incorporadoras; ou até mesmo pode ocorrer por motivos estratégicos, para que determinada incorporadora possa adentrar em mercado que não era de sua atuação inicial, utilizando-se do nome e reputação da parceira.

O ordenamento jurídico oferece diversas modalidades de sociedade, cada qual com suas características e regramentos. A eleição do tipo societário que melhor se encaixa na parceria depende principalmente do objetivo das incorporadoras com a parceria.

No mercado imobiliário, as mais comumente utilizadas são a SPE e a SCP. Nesse sentido, caso a intenção da parceria seja de que uma incorporadora apenas aporte recursos ao empreendimento imobiliário, sem que tenha um maior comprometimento com as atividades da incorporação, quase como que se um investimento fosse, sem que os terceiros saibam de sua participação no empreendimento, a SCP se encaixa melhor. De outra banda, caso a intenção da parceria seja não apenas a de divisão de custos, mas também a de soma do know-how das empresas, com ambas interagindo com terceiros, desenvolvendo atividades relacionadas à incorporação e com certo protagonismo na incorporação, a SPE encaixa melhor.

Independentemente da estrutura societária eleita, é muito importante que as incorporadoras sócias estejam cem por cento alinhadas entre si, em relação aos seus objetivos, valores e princípios, considerando o longo ciclo da incorporação imobiliária. E, o acordo de sócios é fundamental nas parcerias entre as incorporadoras, pois este regulamentará as principais questões referentes ao funcionamento e organização da sociedade, auxiliando as incorporadoras caso haja um desalinhamento entre elas no percurso da incorporação. Como dito, o acordo de sócios não substitui o contrato social, mas pode ser um excelente aliado aos sócios e facilitador na relação societária.

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1. Pereira e Souza, Martelene Carvalhaes. Patrimônio de afetação, SPE, SCP e Consórcio. Estruturação de Negócios Imobiliários e de Construção Civil. Teoria e Prática. 3ª ed. São Paulo: MC Editora [Edição Kindle],
   2023, p. 111. ↩︎
2. Ibidem. ↩︎
3. Pereira, Anna Christina Jimenez. “As regras para a sociedade de propósito específico”. Migalhas, 25/11/2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/249452/as-regras-para-a-sociedade-de-proposito-especifico. ↩︎
4. Pereira e Souza, Martelene Carvalhaes. Patrimônio de afetação, SPE, SCP e Consórcio. Estruturação de Negócios Imobiliários e de Construção Civil. Teoria e Prática, op. cit., p. 125. ↩︎
5. Spinelli, Luis Felipe; Scalzilli, João Pedro; Tellechea, Rodrigo. Sociedade em Conta de Participação. 2ª ed. São Paulo: Almedina: 2023, p. 58. ↩︎
6. Pereira e Souza, Martelene Carvalhaes. Patrimônio de afetação, SPE, SCP e Consórcio. Estruturação de Negócios Imobiliários e de Construção Civil. Teoria e Prática, op. cit., p. 263. ↩︎
7. Ibidem. ↩︎
8. Spinelli, Luis Felipe; Scalzilli, João Pedro; Tellechea, Rodrigo. Sociedade em Conta de Participação, op.cit., p. 63. ↩︎
9. Calderon, Daniel. Sociedade em Conta de Participação (SCP) nas Atividades Imobiliárias: aspectos empresariais, tributários, contábeis e fiscais. São Paulo: Dialética, 2024. ↩︎
10. STJ. REsp nº 1.230.981/RJ, 3ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 5/2/2015. ↩︎
11. Corvo, Erik. “Acordos de Sócios de Sociedades Limitadas à Luz do Código Civil de 2002”. Adamek Marcelo Vieira Von. (Org.). Temas de Direito Societário e Empresarial Contemporâneos, coordenação. São
    Paulo: Malheiros, 2011, p. 93. ↩︎
12. Retto, Marcel Gomes Bragança. Sociedades Limitadas. Barueri:Manole, 2007, p. 170. ↩︎
13. Beggiato Jr., Sergio Luiz. “O que é um acordo de sócios e por que a sua empresa deve ter um”. Migalhas, 26/7/2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/390529/o-que-e-um-acordo-de-socios-
    e-por-que-sua-empresa-deve-ter-um. ↩︎
14. Cruz, André Santa. Direito Empresarial. 9ª ed. São Paulo: Editora Método [Edição do Kindle], 2019, p. 421. ↩︎
15. STJ. REsp nº 784.267/RJ, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 17/9/2007. ↩︎
16. Oliveira, Leandro Antônio Godoy. “Acordo de Sócios (Acordo de Quotistas)”. Jusbrasil, 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/acordo-de-socios-acordo-de-quotistas/780373140. ↩︎