O Direito Imobiliário nos últimos 25 anos: Tempos de Mudança e de Novos Desafios

A ideia central do artigo é contar o que aconteceu no Direito Imobiliário nesses últimos 25 anos, especialmente buscando uma forma de entender sua evolução e direcionamento, a partir da realidade dinâmica dos fatos da vida – sociais, políticos e econômicos –, ante um mundo conectado e globalizado.

Foram muitos os avanços nesse lapso de tempo, desde a marcante falência da Encol, que expôs a fragilidade do sistema legal de proteção dos adquirentes de imóveis na planta, dando ensejo a instituição do patrimônio de afetação; o advento do Código Civil, rompendo com o antigo modelo e trazendo para o centro de proteção os interesses das pessoas e da coletividade; a repercussão da existência de garantias contratuais como fator determinante para o desenvolvimento do mercado imobiliário; os períodos de crise e ascensão a nos mostrar o movimento cíclico que faz a economia versus a segurança jurídica dos contratos; a criação de novos direitos reais em resposta às necessidades da sociedade brasileira; a chegada da economia do compartilhamento e uma nova consciência acerca da propriedade; os impactos da pandemia nas relações jurídicas até chegarmos nos dias de hoje, em que a tecnologia transforma a vida das pessoas, mudando a maneira como elas se relacionam e fazem negócios e no qual direito e tecnologia se entrelaçam, dando início a uma nova jornada.

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Em 16 de março de 1999 a gigante Encol desmoronava. Era o fim da maior incorporadora do País. Chegou-se a dizer que se falia a Encol, falia o Brasil.¹ Não obstante a Encol faliu e o Brasil seguiu. Porém, a crise gerada pela falência da Encol foi o fenômeno que marcou o início da evolução legislativa e jurisprudencial que ocorreu no Direito Imobiliário nos últimos 25 anos.

Sem dúvida, a magnitude da falência da Encol expôs a fragilidade da Lei nº 4.591 de 1964. Embora o sentido da Lei dos Condomínios e Incorporações fosse criar um sistema de proteção do adquirente, à luz do princípio da boa-fé objetiva e do equilíbrio das relações contratuais, a despeito desses mecanismos, a posição dos adquirentes do ponto de vista patrimonial, ainda era extremamente vulnerável.

Nessa época contávamos com parcos dispositivos na Lei nº 4.591/64, especialmente o art. 43, o qual previa que, nos casos de falência do incorporador, os condôminos, desde que reunidos em assembleia e com o voto da maioria absoluta dos adquirentes, poderiam destituir o incorporador e prosseguir nas obras. Com base neste dispositivo construiu-se uma tese na qual se defendeu que os condôminos, para prosseguirem nas obras, deveriam contar com os mesmos recursos que o incorporador teria no empreendimento para fazer frente aos custos de construção, qual seja os saldos devedores dos contratos de promessas de compra e venda e o produto da venda das unidades ainda não vendidas ou “unidades do estoque”.²

A controvérsia acerca de a quem pertenciam as unidades não vendidas ou “unidades do estoque” teve que ser decidida pelos Tribunais, já que não havia previsão legal expressa acerca do tema.

A questão era decisiva, se os condôminos não pudessem contar com o estoque dos empreendimentos para terminarem suas obras, simplesmente estaria sepultado o sonho de mais de 40.000 famílias que ficariam com seus prédios inacabados ante a decretação da quebra daquela que era, então, a maior incorporadora do País.

Com acerto, o Tribunal de Justiça de Goiás³, ao julgar os processos dos adquirentes da Encol, decidiu por afastar da Massa Falida qualquer direito que porventura buscasse reivindicar sobre ditas unidades do estoque.

Na sequência, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o direito coletivo dos adquirentes de concluírem suas obras, na linha do julgamento paradigmático sobre a matéria, proferido pela Terceira Turma, de Relatoria da Min. Nancy Andrighi, Recurso Especial nº 1.115.605.

Neste acórdão, ficou assentado que embora o art. 43, III, da Lei nº 4.591/64 não admitisse expressamente a exclusão do patrimônio da incorporadora falida, de modo a transferir para a comissão de adquirentes a propriedade do empreendimento, “essa é a melhor solução para assegurar a viabilidade econômica e a função social do contrato de incorporação, tendo em vista o interesse da coletividade de contratantes, em detrimento de interesses individuais”.

Arrisco dizer que esta tese construída para defender a possibilidade dos condôminos da Encol assumirem as obras e terminarem seus empreendimentos, lastreada fundamentalmente na função social do contrato de incorporação e na hermenêutica da Lei nº 4.591/64, foi a verdadeira base da construção do instituto do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias.

Isto porque a vinculação deste acervo constituído do estoque e receitas da incorporação à finalidade a que está se destina, nos dizeres de Melhim Chalhub⁴, é da essência dessa atividade econômica, o que perfeitamente se amolda à teoria da afetação.

A partir da crise da Encol, juristas renomados lideraram a alteração legislativa que criou o patrimônio de afetação, oportunidade em que pude contribuir com a experiência angariada na condução de mais de 14 empreendimentos inacabados no Rio Grande do Sul, cujas obras foram retomadas e concluídas pelos condomínios de construção.

Nada foi fácil nesse período, a própria criação do patrimônio de afetação, até que se transformasse realmente em um mecanismo de proteção, só ocorreu em 2004 quando a Medida Provisória nº 2.221/01 foi transformada na Lei nº 10.931/04, sendo retirada, dentre outros, uma série de artigos que transferiam aos adquirentes as dívidas fiscais do incorporador falido, que invertiam o mecanismo de proteção em verdadeira arapuca aos adquirentes que pretendiam prosseguir com as obras paralisadas e terminarem seus empreendimentos.

No ano seguinte foi aprovada no Congresso Nacional e sancionada a nova Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/2005). Até então nunca fora discutida a integração da Lei dos Condomínios e das Incorporações à Lei de Falências.

A nova Lei de Quebras deixou claro, pelo art. 119, IX, que o patrimônio afetado permanecerá separado do patrimônio do falido até a extinção da afetação (termo ou cumprimento de sua finalidade) e que, se saldo credor houver, este será arrecadado à massa. Se, por outro lado, o saldo final for devedor, os credores inscreverão seus créditos na classe própria do procedimento concursal.

Transpondo ao patrimônio de afetação das incorporações imobiliárias, a partir da nova Lei de Falências, ficava claro que à massa falida de uma incorporadora resta, como eventual credora deste patrimônio, acompanhar os procedimentos da Comissão de Representantes, que passa a geri-lo.

Todavia, se, por um lado, as decisões judiciais à época abriam caminho para a retomada das obras sob a gestão da Comissão de Representantes dos empreendimentos paralisados; por outro lado, nos deparávamos com uma realidade tortuosa, de que muitos destes empreendimentos contavam com unidades imobiliárias hipotecadas em garantia de empréstimos bancários no âmbito do SFH (Sistema Financeiro da Habitação).

Nesse contexto, contrapunha-se o direito dos bancos estampado nos contratos celebrados, de perseguir a hipoteca sobre as unidades dadas em garantia do empréstimo ao incorporador e, de outro lado, o direito dos promitentes compradores em receber, livres de ônus, as unidades que de boa-fé compraram e pelas quais pagaram o preço equivalente.

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Como é sabido, a contratação do financiamento imobiliário é da essência do sistema de fomento à construção civil. O incorporador, para obter recursos para a obra celebra com o agente financeiro um contrato de mútuo, oferecendo o próprio imóvel como garantia, o que inclui o terreno e as unidades do futuro condomínio, pretendendo pagar a dívida com os recursos advindos da venda das próprias unidades aos futuros adquirentes.

Diante da boa-fé objetiva e da força obrigatória que rege os contratos, espera-se que o incorporador cumpra com suas obrigações perante o agente financeiro. Assim, por ocasião da escrituração das unidades, a dívida ou já estará paga ou será paga com o repasse ao banco do saldo devedor dos próprios adquirentes que com este financiarem o saldo do preço.

Todavia, se assim não ocorrer, não será o adquirente de boa-fé que vai pagar por duas dívidas, a do imóvel que comprou mais a dívida do incorporador. Depois de muitas decisões antagônicas, a Súmula 308 do STJ, assentou que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

A Súmula 308 do STJ seguiu a tendência do recém vigente Código Civil, que entrara em vigor em 2003, trazendo consigo fortemente o princípio da função social dos contratos. Segundo Flavio Tartuce “superou-se a tese pela qual o contrato visa principalmente a segurança jurídica. Na realidade, o contrato tem a principal função de atender à pessoa e aos interesses da coletividade, diante da tendência de personalização do Direito Privado”.⁵

De fato, o advento do Código Civil de 2002 trouxe consigo uma nova concepção do contrato, frente aos princípios obrigatórios da boa-fé objetiva, da função social e da equivalência material. Até então, somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos.

Era tempo de mudanças! O direito contratual passava por uma radical quebra de paradigma, passando a contemplar como principal objetivo dos negócios jurídicos patrimoniais o atendimento aos interesses da pessoa e da coletividade. Isso, sintonizado com o Direito Civil Constitucional e os seus três princípios máximos: a proteção da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88), a solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88) e a igualdade em sentido amplo (art. 5º, caput, da CF/88).

Diga-se que, a essa época, o Brasil ainda sofria os males de um período de intensa desordem econômica. Havia muita insegurança jurídica nas relações contratuais privadas, fruto da transição de um direito individualista para um sistema amplamente voltado à proteção dos interesses da coletividade.

Nesse contexto, os financiamentos – tanto ao empresário como ao consumidor eram escassos – e precisávamos de institutos mais seguros para o desenvolvimento do crédito imobiliário e de fomento à construção civil, já que a hipoteca não mais atendia a tais requisitos.

Ademais, “a análise da experiência de vários países mostra que o crescimento do financiamento habitacional está intimamente ligado à existência de garantias efetivas de retorno dos recursos aplicados⁶”, o que era um grande complicador, pois não contávamos com um ambiente jurídico seguro para atrair os grandes investimentos que o Brasil necessitava.

Ante a crise instaurada, órgãos de representação do setor passaram a propor alternativas à reestruturação dos modelos de financiamento para a construção civil, ao efeito de revigorar o crédito imobiliário e retomar a rota do crescimento.⁷

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Instituída pela Lei nº 9.514 em 1997, que criou o Sistema Financeiro Imobiliário – SFI, a alienação fiduciária foi a mola propulsora de um Brasil que tentava levantar-se, com o controle da inflação, passando a ser o lastro de garantia das operações de crédito imobiliário, criando um ambiente de confiabilidade para os investimentos.

A nova legislação facilitou a retomada de imóveis pelos credores em caso de inadimplência dos mutuários, dando outra tônica às transações financeiras, tendo sido aprimorada em 2004, pela Lei nº 10.931⁸, a qual criou outros mecanismos de incentivo ao crédito imobiliário, com a emissão dos Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs) e a institucionalização das companhias securitizadoras. Era dado o início da aproximação entre o mercado imobiliário e o mercado financeiro e de capitais.⁹

A adoção de um instituto mais efetivo de garantia às operações de crédito imobiliário, impactou positivamente todo o mercado imobiliário. Este incremento também foi verificado nas operações de crédito imobiliário no âmbito do SFH, aliado à existência de um conjunto de fatores favoráveis – jurídicos, econômicos e sociais – responsáveis por tal incremento.

De fato, a partir de 2005 vivemos um ciclo virtuoso para a construção civil. Foi um período marcado pela abertura de capital das empresas construtoras e incorporadoras, com um movimento impressionante nas aquisições de áreas, para formação dos estoques de terreno (land banks), visando o lançamento de futuros empreendimentos imobiliários.

As empresas do centro do País mobilizaram-se em busca de novos mercados nas demais capitais e nas médias cidades. Era comum a formação de joint ventures ou de Sociedades de Propósito Específico (SPEs) entre estas empresas e de construtoras regionais, pois eram estas últimas que dominavam os processos de licenciamento dos projetos e que conheciam verdadeiramente o perfil dos consumidores locais.¹⁰

Também ocorreu um movimento de diversificação de produtos, com as empresas atuando nos mercados residencial e comercial, e no setor residencial, diversificando entre os seguimentos de renda média, alta ou econômico. Além do que, nos anos que antecederam a Copa do Mundo no Brasil, houve um incremento na construção de hotéis, condo-hotéis, shoppings e grandes complexos imobiliários, embalados na expectativa de novos ares para o turismo no País.

Este ciclo também foi marcado pela implementação do programa de crédito do governo federal instituído pela Lei nº 11.977 de julho de 2009 – o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) –, cujo objetivo era a criação de mecanismos de incentivo à produção e à aquisição de novas unidades habitacionais pelas famílias de baixa renda, para o qual se direcionaram muitas empresas construtoras que optaram em atuar nesse nicho, ocorrendo verdadeira corrida pela busca da realização do maior número de empreendimentos.

O Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), sem dúvida, surtiu grande efeito multiplicador na economia. Vale lembrar que, à época, vivíamos os efeitos da crise no setor imobiliário dos Estados Unidos e a construção civil foi o setor escolhido para aquecer a economia, eis que, no contexto de 2008-2009, necessitávamos de políticas de sustentação da trajetória de crescimento econômico que o Brasil estava inserido.

Porém, os efeitos da crise americana não demoraram a aparecer. Em 2013, o boom da construção civil começa a esvaziar-se e a crise econômica se instala no País.

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A crise que se iniciou em 2014 atingiu todos os setores da economia, mas sem dúvida, atingiu fortemente a setor da construção civil. A recessão da economia fez com que o preço dos imóveis parasse de subir e começasse a cair.

Diante das dificuldades financeiras e da queda nos preços dos imóveis, os adquirentes consumidores são incentivados a distratar seus contratos, na medida em que o Judiciário passara a decidir que os incorporadores devolvessem, senão a totalidade, uma fração muito próxima ao valor total pago em favor daqueles que quisessem rescindir seus contratos, por vezes, incluindo na condenação, até mesmo, a restituição da comissão de corretagem.

Em 2016, “houve casos – não poucos – em que as construtoras foram confrontadas com pedidos de distrato de mais de 50% das unidades vendidas na planta”¹¹, o que evidenciou seu impacto brutal sobre as receitas das empresas.

A situação era gravíssima! O incorporador, após ter lançado e vendido o empreendimento, contando com os valores a serem recebidos, deparava-se com uma “chuva” de ações judiciais visando o desfazimento dos contratos de compra e venda dos imóveis. O Judiciário, por sua vez, condenava as incorporadoras na devolução imediata da totalidade (ou a quase totalidade) das importâncias pagas.

Aqueles imóveis que estavam vendidos voltavam ao estoque do incorporador, sem previsão de nova venda, ante o desemprego e a queda da atividade econômica, forçando o preço para baixo.

O incorporador se viu então na difícil situação de não mais contar com os recursos que tinha para construir, embora tivesse a obrigação de cumprir com as demais obrigações assumidas perante terceiros, especialmente o prazo de entrega da obra pactuado com todos os demais adquirentes.¹²

Neste contexto, muitas obras atrasaram, muitos compromissos firmados com terceiros foram descumpridos e muitos incorporadores foram levados à quebra.

Os incorporadores, por meio das entidades de classe, foram à luta para expor a necessidade de uma legislação que atendesse os seus próprios anseios.

Produto de uma intensa luta do setor imobiliário, entrou em vigor, no dia 27 de dezembro de 2018, a Lei nº 13.786, mais conhecida como a “Lei dos Distratos”, a qual veio preencher uma grave lacuna no sistema de proteção dos interesses de todos aqueles que participam do negócio da incorporação imobiliária, e não somente os interesses dos empreendedores.

É falacioso pensar que a mera instituição do patrimônio de afetação pudesse trazer segurança aos adquirentes dos imóveis, se, justamente, o patrimônio afetado, constituído precipuamente pelos recursos financeiros necessários para construir a obra, pode restar esvaziado durante a construção, para fazer frente às devoluções àqueles que compraram e a meio caminho desistiram.¹³

A intenção de preservar os créditos necessários para conclusão dos empreendimentos, inclusive considerados impenhoráveis, a teor do inciso XII do art. 833 pelo Código de Processo Civil¹⁴ que recém havia entrado em vigor, se mostrou absolutamente contundente na Lei dos Distratos.

Ademais, ao estabelecer que a resolução do contrato por força do inadimplemento sujeitará o adquirente à multa indenizatória, previamente fixada, o legislador buscou claramente reforçar o vínculo contratual e desincentivar o distrato. Não por outra razão, Daniel Ustárroz, citando Caio Mário da Silva Pereira, preleciona assertivamente que “a finalidade essencial da pena convencional, a nosso ver, é o reforçamento do vínculo obrigacional”.¹⁵

Além de a cláusula penal reforçar o vínculo contratual, ao estipular a incidência de pena convencional prefixada – de até 50% quando a incorporação for submetida ao patrimônio de afetação –, tal legislação buscou cobrir os prejuízos causados nas hipóteses de desfazimento dos contratos, preservando os recursos necessários ao término da obra (art. 67-A e §5º acrescidos à Lei nº 4.591/64 pela Lei dos Distratos).

Outra questão fundamental que tratou a Lei dos Distratos foi quanto ao prazo para a devolução das importâncias pagas pelo adquirente que, por força do seu inadimplemento, tivesse rescindido o contrato.

Em se tratando de incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação, a devolução só irá ocorrer após a finalização das obras “no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente” (art. 67-A e §6º acrescidos à Lei nº 4.591/64 pela Lei dos Distratos).

Ora, qual a razão de privar os adquirentes no âmbito das incorporações com patrimônio afetado dos valores pagos aos quais tem direito de ressarcimento, postergando a restituição para até 30 dias da finalização das obras?

O argumento que a meu ver justifica tamanho agravamento das consequências advindas do inadimplemento no âmbito da incorporação afetada, é a ênfase que se pretendeu dar à segurança jurídica para que a obra termine, mesmo diante de situações de resolução ou distratos, na medida em que as restituições somente ocorrerão após o término do empreendimento.

Trata-se, sem dúvida, da preponderância do interesse coletivo sobre o individual, tendo optado claramente a Lei dos Distratos em dar mais segurança àqueles que compraram as unidades e adimpliram seus contratos, para que a obra termine, em relação àqueles que a meio caminho desistiram.

Sem dúvida, a Lei dos Distratos veio para reforçar o sistema de proteção da incorporação imobiliária, muito embora vejamos, ainda, decisões judiciais que relativizam seus dispositivos legais, trazendo a indesejada insegurança jurídica ao sistema.¹⁶

Em um País tão grande e diverso, com diferenças sociais alarmantes, sobressaíam outras questões imobiliárias gravíssimas. Tratava-se da imperativa necessidade de enfrentamento com a realidade, no que tange ao uso e apropriação do solo pelas populações menos favorecidas, requerendo do legislador a criação de novos e alternativos direitos reais.

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A despeito de estarem elencados dentre os dispositivos constitucionais, o direito à moradia digna (art. 6º da CF), assim como o direito a condições de vida adequada (art. 23, IX, da CF), faltava, em nosso ordenamento jurídico, mecanismos alternativos para amparar tais direitos sociais.

De fato, as questões urbanas no País são mais que preocupantes, haja vista a enorme quantidade de áreas clandestinamente ocupadas e irregulares nas cidades brasileiras, lançando a população menos favorecida a uma série de riscos, inclusive diante das calamidades climáticas que se tornam cada vez mais frequentes.

Em 2017, sobreveio nova tentativa de implementação de uma política de regularização fundiária no País, a qual, de certa forma, já tinha sido iniciada em dispositivos da Lei Minha Casa, Minha Vida que tratavam desta categoria, os quais foram revogados pela Lei nº 13.147, sobrevindo, em caráter substitutivo, a REURB (Regularização Fundiária Urbana), a qual tratou de abranger medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais, destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial e à titulação dos seus ocupantes.

Esta nova política enunciou duas modalidades de regularização fundiária: A primeira delas, a REURB-S, Regularização Fundiária de interesse social, categorizada como a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais, ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal. Aqui, por certo, se enquadram as áreas favelizadas, onde vive a população economicamente menos favorecida. A segunda modalidade é a REURB-E, Regularização Fundiária de interesse específico, dirigida aos núcleos urbanos informais ocupados por população não enquadrada na hipótese de REURB-S, ou seja, não qualificada como de baixa renda.¹⁷

Para efeitos da REURB, em ambas as suas modalidades, os núcleos urbanos informais são entendidos como aqueles adensamentos com usos e características urbanas, mesmo que situados em áreas qualificadas como rurais, em imóveis privados e/ou públicos, destinados predominantemente à moradia dos seus ocupantes.

Observa-se que a referida informalidade não diz respeito, exclusivamente, às áreas favelizadas – sem dúvida as mais sensíveis –, mas pode também ser verificada em bairros de baixo, médio e até alto padrão, alcançando edifícios, loteamentos e incorporações ilegais, assim como demais situações em que não tenha se revelado possível a titulação ou o registro da titulação dos seus ocupantes.¹⁸ São os casos em que, embora as ocupações tenham sido originadas de contratações legítimas, os ocupantes possuem escrituras sem registro ou documentos “de gaveta” e, portanto, inaptos a registro.

Por força da REURB, foi ampliado o rol dos institutos jurídicos que viabilizam aos titulares de imóveis situados nos denominados núcleos urbanos informais a regularização da sua titularidade, com destaque à legitimação fundiária.

Nos termos do art. 23 da Lei nº 13.465/2017, a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do Poder Público, exclusivamente no âmbito da REURB.

Nesse sentido, a legitimação fundiária tem caráter absolutamente excepcional, na medida em que somente será concedido o direito real àquele que, preenchidos os requisitos da lei, detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo urbano informal consolidado, comprovadamente existente até 22 de dezembro de 2016.

Não incide, portanto, a legitimação fundiária para os núcleos informais que surgiram depois desta data.

Por meio da legitimação fundiária, o ocupante adquire a unidade imobiliária livre e desembaraçada de quaisquer ônus, gravames ou inscrições, porventura existentes em sua matrícula de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado (art. 23, § 2°, da Lei 13.465/2017).

Em reforço ao propósito de adequação do direito à realidade brasileira, a Lei nº 13.465/2017 trouxe também outro novo instituto – o Direito de Laje (arts. 1.510-A a 1.510-E do Código Civil). Trata-se de um clássico exemplo de como os fatos sociais acabam motivando o agir do Legislativo.¹⁹ O Direito de Laje consiste no poder de construir acima ou abaixo de pavimento alheio, criando uma unidade apartada e independente, reconhecido como um direito real, permitindo a titulação da propriedade imobiliária pelo seu ocupante.

É, pois, direito de construir, no caso, o de edificar acima ou abaixo de prédio já edificado, de modo a conservar, no mesmo ambiente, duas titularidades reais distintas, cada uma delas dotada de matrícula própria no registro imobiliário: a unidade construída e a unidade-base.²⁰ Em se tratando de direito de construir, se o dono do prédio autoriza a transitar pela laje, sem nada edificar, não se perfaz o direito em apreço.

Claramente, o direito de laje consagra o direito dos menos favorecidos. Trata-se de um importante reconhecimento, do legislador, sobre a realidade da ocupação do solo nas grandes cidades brasileiras.

Sem dúvida, a criação destes novos institutos alçados à categoria de direitos reais, no âmbito de políticas públicas fundiárias, de cunho eminentemente social, foram um grande avanço do Direito Imobiliário brasileiro, que vem mostrando resultados positivos ao longo do tempo, embora os processos de reconhecimento de tais direitos ainda estejam sujeitos a um processo burocrático que reduz a velocidade almejada da sua implementação.

Neste caminhar, vimos avançar a consciência sobre a responsabilidade social e a sustentabilidade no setor imobiliário e, nesse sentido, o despertar do mercado para inovadores negócios envolvendo a utilização da propriedade de forma mais racional e acessível.

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O crescimento da consciência sobre a responsabilidade social e a sustentabilidade ganha relevo e motiva uma nova forma de consumo, que permite ao consumidor, por meio do compartilhamento, ter acesso a bens e serviços que de outra forma seriam inacessíveis.

A ideia do “ter” mostra-se menos vantajosa e as pessoas passam a visualizar os benefícios do acesso aos produtos e serviços ao invés de comprá-los.²¹

O Brasil não seria muito diferente do resto do mundo no que diz respeito à chegada da economia do compartilhamento.

O Airbnb foi a ferramenta mais proeminente da economia do compartilhamento a chegar ao Brasil, impulsionado, em 2014, pela Copa do Mundo de Futebol, e pelo evento das Olímpiadas, no Rio de Janeiro, em 2016.²²

Sem dúvidas, foi o Airbnb a modalidade de negócio desta nova economia que mais chamou a atenção no âmbito imobiliário, na medida em que impactou fortemente na forma das pessoas morarem, trabalharem e alugarem imóveis.

De lá para cá, vimos crescer a economia do compartilhamento no Brasil. Ampliaram-se as alternativas de locação por meio das plataformas virtuais de compartilhamento de imóveis, gerando contundentes dúvidas sobre o seu enquadramento legal, se como locação de curta temporada ou de prestação de serviço de hospedagem, as quais recentemente vieram a ser dirimidas pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou tratar-se de um “contrato atípico de hospedagem”.²³

Fato é que a chegada da economia do compartilhamento modificou substancialmente a forma de relacionamento das pessoas, gerando, por meio da intermediação tecnológica, uma aproximação como jamais se poderia imaginar.

No âmbito de uma sociedade que anseia pela geração conjunta do valor econômico e do valor social, surgiram novas formas de coexistência vivencial e profissional, suscitando inovadoras modalidades de locação, como, por exemplo, o Coworking e o Coliving, ambos sob a lógica da economia colaborativa, em que se utiliza um imóvel amplo, para ser compartilhado com várias pessoas, para fins residenciais ou comerciais.

No Coworking, utiliza-se um espaço físico corporativo, distribuído e dividido com diversos ocupantes, a fim de que possam realizar suas atividades profissionais, compartindo, além do espaço, a prestação de serviços de apoio de escritório, consistindo, normalmente, em computadores, wi-fi, iluminação, serviços de limpeza e copa, fornecidos pelo próprio titular do bem.

Já no Coliving, há a divisão de um prédio destinado a fins residenciais, em que cada ocupante aluga uma pequena unidade habitacional, compartilhando entre todos, ambientes como cozinhas, refeitórios, lavanderias e espaços de lazer.

Estes novos modelos de negócio se expandiram, oportunizando a proprietários de imóveis ressignificar sua utilização, muitas vezes dando nova função a propriedades subutilizadas; aos usuários, por sua vez, propiciaram experiências de consumo inovadoras, a um menor custo.

Partindo do mesmo princípio lógico, da máxima utilização a menor custo, o mercado imobiliário despertou para a venda de imóveis na modalidade fracionada – o fractional –, especialmente daqueles imóveis adquiridos como segunda residência, a ser usada tão somente nos períodos de férias ou esporadicamente.²⁴

Nesta modalidade de negócio, são vendidas cotas ou frações imobiliárias. Isso significa que, ao invés de uma pessoa adquirir sozinha um imóvel, várias pessoas o farão.

Considerando que o imóvel de segunda residência acaba sendo caro e subutilizado, a proposição de compra deste imóvel de forma fracionada, para tê-lo disponível para quando efetivamente o proprietário vai dele se utilizar, parece muito mais racional, prático e menos oneroso.

Todavia, esta modalidade de negócio ainda não estava tipificada na legislação brasileira, impondo uma série de dificuldades aos desenvolvedores destes empreendimentos, os quais contavam, até então, com o instituto do condomínio voluntário, previsto nos arts. 1.314 a 1.326 do Código Civil, que não oferecia a necessária segurança jurídica para a pretendida expansão.

Neste contexto é que, em 2018, fruto do modelo do fractional, foi positivada pela Lei nº 13.777 a multipropriedade imobiliária, nova modalidade de direito real, inserida no Código Civil, em seus arts. 1.358-B ao 1.358-U. A multipropriedade é conceituada como regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada.

A multipropriedade tem como principal característica a periodicidade, pois é por meio desta que se tem um aproveitamento intenso do bem imóvel. Observa-se que as frações de tempo mínimo da unidade podem ser de 07 (sete) dias, conforme o art. 1.358-E do Código Civil. Dessa forma, um único imóvel poderá conter um total de até 52 (cinquenta e duas) unidades periódicas.

“Essa divisão da propriedade no espaço e, de forma inovadora, no tempo, concede acessibilidade a imóveis de alto valor”²⁵, sem o condão de onerar os proprietários com impostos, despesas de condomínio, segurança e manutenção, os quais serão divididos entre todos os titulares das frações, de modo proporcional à sua unidade de tempo.

É por conta dessas vantagens que a multipropriedade imobiliária se expandiu, especialmente nas regiões turísticas, representando atualmente uma vertente de negócio com enorme potencial no mercado imobiliário brasileiro.

Todavia este mercado, em 2020, sofreu uma inesperada e imprevisível paralisação, diante da pandemia do Coronavírus.

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Em março de 2020 o mundo parou diante da pandemia do Coronavírus. As relações da vida sofreram um grande impacto. O comando de ficar em casa, o isolamento social para conter a propagação da doença, modificou profundamente nossos hábitos de vida, família, escola, trabalho, tudo mudou.

A proibição da realização de atividades cotidianas como o funcionamento das escolas, do comércio e de diversos serviços, exceto os considerados essenciais, provocou graves efeitos econômicos nas relações privadas, configurando-se um fato juridicamente relevante.

A crise sanitária impactou o mercado, desestabilizou as relações negociais, muito além das previsibilidades.

As expectativas necessitaram ser revistas. No Brasil, como em outros ordenamentos jurídicos, houve diversas legislações de cunho extraordinário e emergencial, a exemplo da Lei nº 14.010, de 10.06.2020, que dispôs sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado – RJET, que embora não tenha alterado as normas vigentes, tratou de suspender os efeitos de sua aplicação, na tentativa de conter as externalidades negativas da pandemia.

Dentre outras disposições, a Lei nº 14.010/2020 proibiu, até 30 de outubro de 2020, o despejo liminar do imóvel urbano nas hipóteses dos incisos I, II, V, VII, VIII e IX, do parágrafo primeiro do art. 59 da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), estabelecendo uma ampla proteção ao locatário, inclusive se estivesse em atraso com o pagamento dos aluguéis.

Ainda, “diante da incerteza gerada pela pandemia, com a determinação da suspensão do funcionamento de diversos serviços e a realização da quarentena e recomendação do isolamento social no país – e a consequente dificuldade de reunir documentos e proceder para a efetivação dos direitos –, a Lei nº 14.010/20 prevê que os prazos de prescrição e decadência permaneceriam suspensos ou impedidos até 30 de outubro de 2020”.²⁶

Fato é que muitas relações contratuais foram afetadas de modo a causar a impossibilidade superveniente – temporária ou definitiva – do cumprimento das obrigações pelos contratantes.

Especialmente quanto aos contratos imobiliários, debateu-se em todos os âmbitos, como reconhecer o contrato como instrumento de certeza jurídica, ante uma pandemia que aniquilou quaisquer projeções das partes envolvidas, direta ou indiretamente.

No caso da Covid-19, não se questionou sua existência enquanto fato absolutamente imprevisível, da sua caracterização de caso fortuito ou de força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil, mas sim os seus reais efeitos sobre as obrigações contratuais assumidas, ou seja, se tal fato foi realmente determinante e causador do inadimplemento das prestações, de forma concreta e objetiva.

No caso dos contratos de compra e venda de unidades imobiliárias em construção, muitas incorporadoras tiveram suas obras afetadas em seu cronograma, por força de decretos municipais que suspendiam as atividades nos canteiros, o que gerou debates nos Tribunais brasileiros acerca da postulada prorrogação do prazo para entrega das obras para além dos 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, previsto no art. 43-A da Lei nº 13.786/2018

Nesse sentido, o Judiciário, em regra, não acolheu alegações genéricas e desprovidas de comprovação. A jurisprudência dominante dos Tribunais se ateve à análise do caso concreto, à verificação e exame das provas trazidas pelo autor do processo, sendo esta análise determinante para que os julgadores tomassem a decisão de dilatar (ou não) o prazo de entrega da obra, para além do prazo de tolerância, livrando o incorporador das consequências da mora.

Já no âmbito das locações, especialmente as de natureza comercial, a imprevisibilidade e a onerosidade excessiva foram os argumentos mais utilizados pelos locatários com vistas à suspensão da exigibilidade dos aluguéis e a consequente revisão dos contratos de locação não residencial.

Sem dúvida, as restrições administrativas ao exercício das atividades econômicas não essenciais abalaram fortemente todos os demais setores da economia, impactando nas condições de pagamento dos valores locatícios, causando uma desproporção entre o valor do aluguel e o benefício auferido pelo locatário, que se viu impedido da fruição do imóvel.

Sendo incontroverso que o impedimento não seria imputável a nenhuma das partes, coube ao Judiciário avaliar se a restrição era total ou parcial, por exemplo, se os estabelecimentos poderiam trabalhar de portas fechadas, valendo-se dos serviços de delivery.

Questões como a causa-pressuposto do contrato de locação não residencial, sua função econômico-social, a capacidade econômica e financeira do locatário, seu concreto interesse (ou não) em prosseguir com a locação, estiveram presentes nas decisões judiciais.

Houve casos, por exemplo, em que não tendo havido a suspensão total das atividades e diante da inconteste capacidade econômica do locatário, a 34ª Câmara de Direito Privado do TJSP, julgou improcedente a suspensão do pagamento de locativos, ao argumento de que a queda, por certo período, do faturamento da locatária, empresa de grande porte, não caracteriza caso fortuito ou força maior hábil a autorizar a intervenção judicial no negócio jurídico firmado entre as partes.²⁷

Em outro caso, a 25ª Câmara Cível do TJRJ, entendeu pela improcedência de pleito de fixação de aluguel provisório em locação não residencial, ante o argumento do locatário de que, sendo loja de conveniência situada em posto de gasolina, seu faturamento se viu afetado pela diminuição do tráfego de veículos. Neste caso, entendeu o Tribunal carioca por não haver nexo de causalidade entre os efeitos da pandemia e a eventual queda de faturamento, inclusive por se tratar de atividade econômica que se manteve em funcionamento, e que, potencialmente, poderia ter tido benefício ante o fechamento de outras atividades similares não vinculadas a postos de gasolina, considerada atividade essencial.²⁸

Fato é que, embora as consequências da pandemia tenham afetado duramente os contratos de locação, os Tribunais, de uma forma geral, foram cautelosos ao revisar ou suspender termos e cláusulas, servindo de termômetro ao mercado imobiliário, inclusive porque, nos termos do §1º do art. 421 do CC, incluído pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/19), “nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”

Todavia, diante da catástrofe que se prolongava, ficou evidente que os problemas não se resolveriam somente dentro dos Tribunais. Vimos a autonomia privada dos contratantes assumir protagonismo, buscando, por meio da autocomposição, a resolução de conflitos.

Nesse cenário, ganharam destaque as locações em shopping centers, nas quais as atividades foram fortemente impactadas pelos efeitos da Covid-19, em especial entre empreendedores e lojistas, que arcaram com as consequências do fechamento abrupto dos shoppings centers e com a necessária reestruturação de suas operações.

Em razão desses impactos, as negociações tornaram-se essenciais para mediar os interesses dos protagonistas deste cenário inédito no âmbito dos contratos de locação de shopping center²⁹, a fim de ser alcançado o equilíbrio contratual pretendido, e partilhados de forma equânime os efeitos nocivos da pandemia.

Com efeito, a relação entre empreendedor e lojista no âmbito de um shopping center, possui inequivocamente uma afinidade, no sentido de que o êxito do empreendimento depende do sucesso dos lojistas e vice-versa. Há, portanto, uma evidente comunhão de interesses, pelo que ambos devem, conjuntamente, suportar os prejuízos e riscos da atividade empresarial.

Nesse sentido, as abordagens utilizadas pelos lojistas e empreendedores se deram a partir de várias premissas, inclusive através de flexibilizações no cumprimento das obrigações, tais como desconto nos valores locatícios, suspensões por determinado período, carências, diferimento etc. Essas medidas sustentaram-se na manutenção do razoável equilíbrio nas relações, mediante demonstração do real impacto causado na esfera econômico-financeira.³⁰

De fato, o extremo avanço da pandemia gerou trágicas situações em todos os níveis e setores, do privado ao público, impondo a necessidade de se encontrar soluções para problemas nunca antes imaginados.

O próprio sistema judicial que conhecíamos teve que se inovar para não suspender seus trabalhos e manter-se ativo. As audiências tiveram seu formato alterado para a plataforma emergencial de videoconferência, de acordo com a Portaria do CNJ nº 61/2020. Sem dúvida, a crise pandêmica acelerou exponencialmente a transformação digital do Judiciário brasileiro.

Também os serviços extrajudiciais – tabelionatos e cartórios –, tiveram que se reinventar na forma de atender o público e suas demandas, sendo patente o avanço tecnológico ocorrido nesse período. Destaca-se o Provimento nº 100/2020 do CNJ, o qual instituiu o Sistema de Atos Notariais Eletrônicos, o e-notariado, disponibilizado na internet pelo Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal, possibilitando que os atos notariais possam ser assinados eletronicamente.

O Provimento nº 100 do CNJ constituiu um dos maiores avanços, facilitando a vida dos usuários ao regulamentar o uso de instrumentos tecnológicos devidamente identificados no referido Provimento (arts. 2º ao 5º), merecendo ênfase a assinatura eletrônica notarizada.

A partir deste aparato legal as escrituras de compra e venda, entre outros atos notariais de elevada importância no mercado imobiliário, agora podem ser assinados à distância, na modalidade eletrônica, representando um inquestionável avanço tecnológico no ambiente jurídico.

De fato, houve uma ascensão vertiginosa da transformação digital. Assistimos no período pandêmico, “mudanças tão rápidas que em tempos normais demorariam anos para acontecer: no comportamento das pessoas, no uso da tecnologia e no desenvolvimento global”³¹.

Nesse ambiente, abriu-se o caminho para inovadores e disruptivos negócios no âmbito imobiliário.

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O Direito nunca esteve tão próximo da tecnologia. As mais simples transações econômicas do dia a dia até complexos negócios jurídicos agora são celebrados em formato eletrônico, cada vez mais aperfeiçoados.

Nesse ambiente, vê-se crescer exponencialmente as transações por meio das plataformas digitais. Por meio delas ocorre toda a organização e intermediação do negócio, mediante a criação de um canal que aproxima partes desconhecidas, viabilizando a realização de transações independentemente do lugar onde elas estiverem.

O desempenho das plataformas digitais passa a ser vital para a realização do negócio, na medida em que³²: i) direciona o conteúdo dos bens e serviços; ii) delimita os padrões mínimos de qualidade para os fornecedores; iii) cria os termos e condições de uso; iv) define preços e método de pagamento; e v) controla o acesso dos consumidores (registro prévio na plataforma).

Pode-se afirmar que, pelas atividades desenvolvidas, as plataformas operam com um certo poder em relação aos usuários, especialmente pelo fato de serem as controladoras do acesso “àquele específico canal que organiza, seja de fornecedores diretos ou consumidores; por vezes controla o pagamento e, desse modo, também parte da execução do contrato celebrado entre as partes”.³³

Tal como apontado por Cláudia Lima Marques, as plataformas funcionam como um verdadeiro Gatekeeper ou um “guardião de acesso”³⁴, responsável pela organização e conquista dos membros, assim como em fortalecer, trazer confiança e licitude à atividade desenvolvida.

No âmbito imobiliário, ganharam expressão as plataformas digitais dirigidas ao setor das locações, as quais revolucionaram o mercado, na medida em que permitem a concretização da locação em apenas um clique na própria plataforma³⁵, por vezes sem exigir a apresentação de fiador, o que torna todo o processo mais célere.

Impulsionados por este negócio disruptivo, hotéis tradicionais foram recentemente transformados, passando “a abrir alas para o short stay em razão da expansão e da credibilidade proporcionada pelas plataformas digitais. Nesse modelo, tem-se a funcionalidade do hotel e a utilização de um imóvel assemelhado à sua residência”.³⁶

A tecnologia avança exponencialmente! O ambiente no qual são realizados os negócios e a forma em que são estruturados os investimentos passa a ser o digital.

Exemplo disso é a tokenização de ativos imobiliários, uma nova forma de fazer negócios e de investir, que já é realidade no Brasil.

Por meio da tokenização ocorre a digitalização de um ativo imobiliário para o meio digital. Essa transposição é realizada por meio dos tokens, que são certificados digitais de posse existentes em uma rede blockchain, os quais podem representar virtualmente qualquer ativo, inclusive bens imóveis, enquadrando-se, neste caso, na categoria que se convencionou chamar de NFTs (Non-Fungible Tokens) – Tokens Não Fungíveis.³⁷

A vantagem mais difundida a respeito da tokenização de bens imóveis é a possibilidade de que, mesmo correspondendo a um bem físico não divisível, o ativo digital possa ser dividido em partes e vendido a vários detentores/investidores.

Como exemplo, cita-se a emissão de tokens fracionados de um apartamento adquirido em quotas-partes (condomínio voluntário), podendo os detentores dos tokens, na qualidade de coinvestidores, receber uma renda fracionada na proporção da quantidade das quotas-partes que detêm. Neste caso, todas as regras contratuais referentes à divisão do investimento, são administradas por meio de um smart contract ou contrato inteligente, o qual registrará todos os requisitos da obrigação/direitos em uma rede blockchain, viabilizando, assim, uma execução automática das disposições contratuais, antecipadamente programadas, consoante a lógica “se isto, então aquilo”.

Será muito mais fácil vender ou compor operações com frações do imóvel tokenizadas, na medida em que possuem valores mais acessíveis do que o valor de um imóvel inteiro, resultando em uma maior liquidez desses ativos, o que, sem dúvida, “é um dos aspectos mais atrativos para o impulsionamento da tokenização imobiliária”.³⁸

Atenta a este novo mercado, a CVM editou, em 11 de outubro de 2022, o Parecer de Orientação nº 40, em que detalha os requisitos e formatos para a oferta desses tokens no território nacional. Conforme descrito no aludido parecer, a CVM entende que o token referenciado a ativo pode ou não ser um valor mobiliário e que sua caracterização como tal dependerá da essência econômica dos direitos conferidos a seus titulares.

Embora esta forma de investir seja relativamente nova e ainda carecedora de aspectos regulatórios, seu potencial é imenso, e sem dúvida, abrirá caminho para criativas formas de estruturação de investimentos no setor imobiliário nacional. A relevância do tema fica ainda mais evidente ante os recentes avanços do projeto piloto Drex, no qual, em sua segunda fase de testes, se volta, entre outros temas relacionados a serviços financeiros, ao das transações com imóveis.³⁹

Nesse ambiente de negócios impulsionados pela tecnologia, merece especial destaque a função dos smart contracts. Os smart contracts consistem no pronunciamento eletrônico de um negócio jurídico, cujas cláusulas estabelecidas pelas partes são convertidas em códigos computacionais dotados das condições necessárias para a execução do acordado.

Primeiramente, os contratantes precisarão ajustar o seu conteúdo, constituído dos direitos e obrigações pactuados, os quais serão transformados em códigos computacionais autoexecutáveis. Na sequência, será realizado o registro desses códigos em uma rede blockchain. Por fim, “ocorrendo as condições preestabelecidas, identificadas pelos códigos computacionais programados, há a produção do evento programado, sem a intervenção de terceiro”.⁴⁰

No entanto, um ponto a considerar é que os smart contracts não se amoldam a situações não previstas ou decorrentes de caso fortuito ou força maior, que possam trazer óbices ao cumprimento do contrato. Sendo o contrato inteligente regido pela lógica “se isto, então aquilo”, estaremos diante de uma dificuldade em obstar a execução das cláusulas preestabelecidas, traduzidas nos códigos computacionais.

Os exemplos de contratos inteligentes que podem ser executados atualmente são os mais variados. Um caso recente foi o apresentado durante o Simpósio Notarial – 4 Anos de e-Notariado, realizado nos dias 22 e 23 de agosto de 2024, em São Paulo, pelo Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal (CNB/CF).⁴¹ Trata-se da Smart Escritura, que representa uma inovação significativa no processo notarial digital brasileiro, que busca sua modernização por meio da tecnologia.

Em dito simpósio, foi ressaltado que a Smart Escritura permitirá que os termos de uma escritura pública sejam executados automaticamente assim que as condições pré-definidas estejam atendidas, já que estarão registradas na rede blockchain, garantindo a imutabilidade e a transparência das transações. A utilização da Smart Escritura incluirá desde a assinatura eletrônica de documentos até o acompanhamento de pagamentos e a gestão de rescisões contratuais, tudo realizado de forma centralizada e digital, sem a necessidade de processos manuais ou físicos.

São infindáveis as hipóteses de uso dos smart contracts, o que demandará dos operadores do direito um aprofundamento quanto à sua natureza e características, que molda uma nova forma de contratar.

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Como vimos, o primeiro quarto de século que ora finda, foi um período de intensas mudanças, as quais, acredito, vieram aprimorar os institutos do Direito Imobiliário.

Inicia-se agora uma nova e instigante jornada. A presença cada vez maior da tecnologia na vida das pessoas exigirá respostas do Direito Imobiliário, que permitam criar um ambiente seguro para a realização das novas modalidades de transações imobiliárias.

E o que vem pela frente? Entender como o direito evoluiu nos últimos anos e observar atentamente o que acontece em nosso redor e no mundo, pode sinalizar quais são as tendências, mas sempre haverá o imponderável e o imprevisível para nos desafiar.

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